Faglige artikler

Transaktionsomkostninger ved udbud er en samlet betegnelse for omkostningerne ved at udbyde og byde på en opgave. Der vil altid være omkostninger ved udbud, men de kan blive uforholdsmæssigt høje, hvis du ikke på forhånd tilrettelægger en effektiv udbudsproces, hvor det tydeligt fremgår, hvordan din opgave skal løses.

Virksomheder kan helt afholde sig fra at byde, hvis krav og opgaveformulering er uklare. Og vælger de at byde, kan det ende med, at transaktionsomkostningerne afspejles i priserne på leverancerne. Så alle parter har alt at vinde ved, at transaktionsomkostningerne holdes nede på et rimeligt niveau.

Her kommer vores bud på, hvordan det sikres bedst muligt:

1. Bliv klog på din opgave - brug markedsdialog

Inden du offentliggør et udbud, så tag en dialog med potentielle tilbudsgivere om, hvordan din opgave løses bedst, og hvilke krav du kan stille for at opnå en effektiv konkurrence. Med den aktuelle viden kan du optimere dit udbudsmateriale - og dermed undgå fejl og unødige og fordyrende krav.

2. Søg inspiration og overvej koordinering på tværs af staten

Søg inspiration og udnyt erfaringer fra andre myndigheder, der har gennemført lignende indkøb.
Du reducerer tidsforbruget ved at udbyde opgaver på tværs af staten, og tilbudsgiverne sparer tid, ved ikke at skulle sætte sig ind i flere forskellige udbud - og afgive flere tilbud.

3. Brug skabeloner fra Rådgivningsenheden

Ved at benytte skabeloner bliver det mere enkelt for dig at udarbejde dit udbudsmateriale. Tilbudsgiverne kan også hurtigt genkende rammerne, da de ikke skal sætte sig ind i nye eller anderledes formuleringer. Rådgivningsenheden har udarbejdet en lang række skabeloner, som du kan bruge til udbud af varer og tjenesteydelser.

Tilgå statens fælles skabeloner

4. Brug de rigtige procedureregler

Gennemfør dit indkøb efter de procedureregler, som du er forpligtet til at følge. Er værdien af dit indkøb under tærskelværdien for EU-udbud, kan der være store omkostninger ved, at du alligevel udbyder efter reglerne om EU-udbud. Der er stor fleksibilitet i forhold til at gennemføre indkøb under tærskelværdien. Udnyt fleksibiliteten og tilrettelæg dit indkøb enkelt og effektivt.

5. Efterspørg kun det nødvendige

Fastsæt kun krav, der er relevante for din opgave. Stiller du for høje krav, kan det være fordyrende - og måske endda begrænse konkurrencen. Undgå at efterspørge ”nice to” oplysninger, da du kun må vurdere tilbuddene på det, der er angivet, at du vil lade indgå i vurderingen. Det kan også være en fordel at sætte begrænsninger på omfanget af det materiale, der skal afleveres, fx at en beskrivelse maksimalt må fylde x-antal sider.

Har du spørgsmål eller behov for sparring til hvordan du i dit konkrete udbud kan nedbringe transaktionsomkostningerne, kan du kontakte Rådgivningsenhedens hotline på 30 35 28 18, mandag – torsdag kl. 10-16 og fredag kl. 10-15.

Vi giver her fem enkle anbefalinger, som vi har praktisk erfaring med kan være med til at holde omkostningerne ved udbud nede.

Så længe du overholder de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed giver Udbudslovens § 39 dig vide rammer for markedsdialog inden en udbudsproces. Du skal blot sørge for, at en eller flere virksomheder ikke opnår konkurrencefordele, der ikke kan udlignes ved at indarbejde oplysninger i materialet og/eller sætte længere frister.

Dialogen kan give dig en bedre indsigt i, hvad markedet aktuelt kan levere, og kan være med til at sikre, at du ikke stiller højere krav, end hvad der er nødvendigt i forhold til dit konkrete indkøb.

1. Tilrettelæg dialogen med flere, så markedet afdækkes

Tag en dialog med virksomheder, der repræsenterer et udsnit af markedet. Det kan fx være både store som små virksomheder, nystartede og etablerede virksomheder. Det kan give dig en dybere viden om markedet, og du undgår at ”skræddersy” udbuddet til én bestemt løsning eller leverandør.

2. Vær velforberedt

Gør dig klart, hvad du vil have ud af dialogen og forbered dine spørgsmål til markedet. Udarbejd en spørgeramme, som du fx kan sende til de udvalgte virksomheder forud for dialogen. På den måde kan virksomhederne møde velforberedte og med de rette kompetencer. Du kan også udpege, hvem du vil tale med fra virksomheden – det er ikke altid sælgeren, der kan levere de konkrete input, du har behov for.

3. Udnyt branchens ekspertviden

Dialogen skal give dig en bedre indsigt i, hvad markedet kan levere. Spørg derfor ind til, hvad virksomhederne kan tilbyde i stedet for at fortælle om dine konkrete behov. På den måde kan du også mindske risikoen for, at de virksomheder, der deltager, får en fordel i forhold til viden om dig og dine behov.

4. Hold individuelle møder med virksomhederne

Afholder du møder, hvor flere virksomheder deltager, kan deltagerne være tilbageholdende med at give oplysninger af konkurrencehensyn. Individuelle møder kan derfor ofte resultere i bedre input og viden om markedet.

5. Tilpas dialogen til din konkrete anskaffelse

Dialog med markedet før en udbudsproces er tilladt ved alle typer udbud. Dialogen bør dog altid tilpasses det konkrete udbud i forhold til udbuddets kompleksitet og værdi, da det kan være ressourcekrævende at gennemføre en markedsdialog. 

Rådgivningsenheden modtager løbende spørgsmål der går på, hvilke regler man som indkøber skal følge og hvor enkelt man egentlig kan tilrettelægge et indkøb under tærskelværdien. Denne artikel har fokus på, hvordan indkøb kan foretages inden for rammerne af de gældende regler, og hvordan Rådgivningsenhedens skabeloner kan understøtte din indkøbsproces.

Indkøb under tærskelværdien - hvordan griber jeg indkøbet an?

Når du som ordregiver står over for et indkøb, bør du altid starte med at orientere dig om, hvilke regler og retningslinjer du er underlagt af i din organisation. Ud over udbudslovens regler for offentlige indkøb findes der også cirkulærer, indkøbspolitikker mv., som du kan være forpligtet til at følge. Du kan ved at anvende skemaet Overvejelser om indkøb blive guidet gennem disse overvejelser.

Brugen af rammeaftaler

Står du og skal i gang med et indkøb, så undersøg altid, om dit indkøb er omfattet af en indkøbsaftale under Statens Indkøbsprogram. Disse aftaler er du forpligtet til at bruge. Du er også forpligtet til at bruge aftaler udbudt af Staten og Kommunernes Indkøbsservice (SKI), medmindre det ikke vurderes at være hensigtsmæssigt for dit indkøb. Skemaet Overvejelser om indkøb, indeholder de overvejelser du skal igennem, og du kan anvende det som dokumentation, hvis en aftale ikke vurderes hensigtsmæssig at anvende.

Din organisation kan også selv eller sammen med andre have udbudt rammeaftaler, som du skal eller kan benytte. Køber du ind på en eksisterende rammeaftale, der har været udbudt i overensstemmelse med udbudslovens regler, er din udbudsforpligtelse efter udbudsloven løftet, dvs. du skal ikke selv gennemføre et selvstændigt udbud. Det gælder uanset indkøbets værdi, dvs. uanset om den forventede værdi af din opgave er over eller under tærskelværdien.

Aftalerne skal anvendes efter de retningslinjer, der er for brugen af den konkrete aftale, fx om et indkøb kan foretages ved en direkte tildeling eller ved gennemførelse af et miniudbud. Når du anvender en rammeaftale, skal du derfor være opmærksom på, at det er dit ansvar, at du anvender aftalerne korrekt.

Indkøb efter udbudslovens regler

Når dit indkøb ikke sker i henhold til en allerede udbudt rammeaftale, og værdien er under tærskelværdien, skal du følge reglerne i udbudslovens afsnit IV og V. Her skal du altid starte med at vurdere, om kontrakten har en såkaldt klar grænseoverskridende interesse.

Vurdér om der er klar grænseoverskridende interesse

Et indkøb har klar grænseoverskridende interesse, hvis en virksomhed, som er etableret i og driver virksomhed i en anden EU-medlemsstat, kan være interesseret i at byde på opgaven. Du er altid forpligtet til at foretage en konkret vurdering af den enkelte kontrakts grænseoverskridende karakter – uanset værdien af dit indkøb. Skemaet Overvejelser om indkøb guider dig gennem de elementer du skal inddrage i vurderingen.

Vurderer du, at dit indkøb har klar grænseoverskridende interesse, skal du følge reglerne i udbudslovens afsnit IV. For den type indkøb gælder, at du skal overholde de EU-retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet – og indkøbet skal annonceres på www.udbud.dk – uanset kontraktens værdi. Du har frihed til at tilrettelægge din procedure for indkøbet. Du skal blot udarbejde et materiale, som sætter potentielle tilbudsgivere i stand til at afgive tilbud. Der er ikke en pligt til at gennemføre et egentligt udbud i henhold til procedurereglerne for udbud over tærskelværdierne.

Ikke klar grænseoverskridende interesse – overholdelse af de forvaltningsretlige principper

Vurderer du, at dit indkøb ikke har klar grænseoverskridende interesse, skal dit indkøb følge reglerne i udbudslovens afsnit V, når indkøbet overstiger 500.000 kr. men er under tærskelværdierne. Som det fremgår af afsnit V, skal du som ordregiver sikre dig, at indkøbet foregår på markedsmæssige vilkår. Når du skal indkøbe på markedsmæssige vilkår, skal du handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper.

Kontrakter under 500.000 kr. falder uden for udbudslovens område, men forvaltningsmyndigheder skal for opgaver under denne værdi fortsat sikre, at der indkøbes i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper. Disse principper om saglig forvaltning, herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning og proportionalitetsprincippet skal iagttages ved alle indkøb – også ved opgaver omfattet af udbudslovens øvrige regler.

Hvordan kan man indkøbe på markedsmæssige vilkår?

Du har som forvaltningsmyndighed en forpligtelse til at sikre, at du handler økonomisk forsvarligt i de dispositioner, du foretager. Det indebærer, at du skal sikre dig, at den leverandør, som du foretager dit indkøb hos, også kan levere det ønskede på en god og økonomisk fordelagtig måde. Du har med andre ord en pligt til at sikre, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår. Dette kan ske ved, at du som ordregiver fx

• Laver en markedsafdækning og på den baggrund indhenter ét tilbud

Metoden kan være relevant ved opgaver af begrænset værdi, og hvor du med dit markedskendskab kan vurdere, om et tilbud er konkurrencedygtigt.

• Indhenter 2 – 3 tilbud

Valget af virksomheder, du ønsker tilbud fra, skal ske efter en vurdering af markedet i forhold til, hvem der vil kunne levere en god kvalitet til de mest konkurrencedygtige priser.

Du kan lave et enkelt materiale, der er let at byde på. Der er ikke krav om, at du skal udarbejde et egentligt udbudsmateriale med detaljerede beskrivelser af indkøbet, men det skal være muligt at identificere de væsentligste dele af indkøbet.

• Laver en frivillig annoncering af opgaven

Der stilles ingen krav til, hvor en frivillig annoncering skal ske – det kan fx være på egen hjemmeside eller på udbud.dk. En sådan annoncering kan være en fordel, hvis du har et begrænset kendskab til det pågældende marked og fx ikke kender de bedst kvalificerede virksomheder på markedet, som du kan indhente tilbud fra.

Metoderne er blot eksempler. Hvis en anden metode i øvrigt er i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper, står det dig således frit for at vælge den fremgangsmåde, som bedst passer til det konkrete indkøb. Valget af metode vil i høj grad afhænge af karakteren og værdien af det konkrete indkøb, og ikke mindst af det marked, der er for opgaven. Uanset hvilken metode du vælger, skal du dog altid kunne dokumentere, at dit indkøb er foregået på markedsmæssige vilkår. Men der er ingen regler eller formkrav til denne dokumentation, men skemaet Overvejelser om indkøb kan bl.a. hjælpe dig med hvordan du kan dokumentere, at et indkøb er foretaget på markedsmæssige vilkår.

Tilgå skemaet "Overvejelser om indkøb”, der guider dig gennem overvejelser og valg omkring, hvordan dit indkøb skal foretages

Tilgå spørgeskema til brug ved udarbejdelse af dokumenter til en tilbudsindhentning eller en annoncering

Tilgå spørgeskema til aftaledokumenter

Har du behov for rådgivning eller sparring om dit konkrete indkøb, kan du kontakte Rådgivningsenhedens hotline på 3035 2818.

Ordregivere stiller ofte krav til virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen, fx ved at fastsætte minimumskrav til tilbudsgivernes omsætning eller finansielle nøgletal. Men hvordan skal nystartede virksomheder forholde sig til de krav, hvis de endnu ikke har den krævede omsætning eller et årsregnskab?

Ordregiver kan fastsætte krav til en ansøgers eller tilbudsgivers egnethed i forhold til økonomisk og finansiel formåen, jf. udbudslovens § 140, stk. 1, nr. 2. Det kan fx være krav til omsætning. Hvis en nystartet virksomhed ikke har den krævede omsætning, som ordregiver har stillet som minimumskrav, kan virksomheden overveje at basere sig på en støttevirksomhed eller gå sammen med andre virksomheder og afgive tilbud som en sammenslutning, fx et konsortium.

Ens minimumskrav for alle

De fastsatte minimumskrav skal være ens for alle deltagere i konkurrencen – også for nystartede virksomheder og virksomheder under stiftelse. Ordregiver må således ikke stille forskellige krav eller ændre minimumskravene til egnethed under udbudsprocessen.

Anden form for dokumentation

Ud over at fastsætte krav til en ansøgers eller tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen, kan ordregiver også fastsætte krav til, hvordan ansøger eller tilbudsgiver skal dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen, jf. udbudslovens § 154, stk. 1. Det kan fx være fremlæggelse af årsregnskaber.

Hvis en ansøger eller tilbudsgiver ikke kan fremsende den dokumentation, som ordregiver har krævet, fx tre årsregnskaber, er der således mulighed for at dokumentere det ved et hvert andet dokument. Det følger af udbudslovens § 154, stk. 2. Det er dog op til ordregiveren at vurdere, om den fremsendte dokumentation er passende. Udbudslovens § 154, stk. 2 er altid relevant at overveje i forhold til nystartede virksomheder, som fx ikke har et årsregnskab for flere år tilbage, de kan fremsende.

Se bestemmelsen i udbudsloven: § 154, stk. 2 (retsinformation.dk)

Kendelse fra Klagenævnet for Udbud - Fineman A/S mod Region Hovedstaden

Netop denne problemstilling var omdrejningspunktet i en kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 15. juli 2021, Fineman A/S mod Region Hovedstaden.

Sagen omhandlede et offentligt udbud af mundbind efter udbudslovens afsnit II. Region Hovedstaden havde fastsat et minimumskrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen om en gennemsnitlig årsomsætning på minimum 10 millioner kroner for de seneste tre regnskabsår.

I kendelsen kom klagenævnet frem til, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i tilbudsfasen at foretage ændringer i grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget i form af fastsættelse af nye minimumskrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen.
I forbindelse med udbuddet modtog Region Hovedstaden et spørgsmål fra en virksomhed. Virksomheden oplyste, at de er en nystartet virksomhed, og derfor ikke havde en omsætning på 10 mio. kr. i de forudgående tre år. Virksomheden spurgte, om de kunne byde på udbuddet.

Region Hovedstaden svarede følgende:

Ja. Kravet gælder kun for perioden fra tilbudsgivers etablering til tilbudsfristen, hvorfor omsætningskravet nedsættes proportionalt for nystartede virksomheder. Eks. En virksomhed, som blev etableret for et halvt år siden, skal kun vise halv årlig omsætning (kr. 5 mio.) fra etablering, etc.

Fineman A/S nedlagde efterfølgende påstand om, at Region Hovedstaden med besvarelsen havde nedsat minimumskravet til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen og derfor havde foretaget en ændring af et grundlæggende element i udbudsgrundlaget. Region Hovedstaden gjorde gældende, at svaret skulle læses i sammenhæng med udbudslovens § 154. Svaret skulle på den baggrund læses som, at det var kravet til dokumentationen, som blev nedsat proportionelt, og ikke minimumskravet på 10 millioner kr. i gennemsnitlig årlig omsætning.

Klagenævnet udtalte, at efter ordlyden af ordregivers besvarelse blev omsætningskravet nedsat proportionalt for nystartede virksomheder, da en virksomhed, som havde været etableret i et halvt år, alene skulle vise en halvårlig omsætning på 5 mio. kr., eller alternativt kunne basere sig på en anden aktør.

Klagenævnet fandt dermed, at Region Hovedstaden havde lempet minimumskravet om økonomisk og finansiel formåen for tilbudsgivere, som havde været etableret i mindre end tre år.
Derved havde regionen foretaget ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet og på den baggrund handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.

Læs hele kendelsen fra Klagenævnet for Udbud (klfu.dk - pdf)

Læs mere om udbudslovens § 154, stk. 2 og indhentelse af dokumentation for økonomisk og finansiel formåen i Rådgivningsenhedens vejledning ”Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse”.

Hent ”Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse" (pdf)

Rådgivningsenhedens skabeloner indeholder en vejledende tekst, som hjælper dig med at udfylde skabelonerne, fx også formuleringer af minimumskrav til økonomisk og finansiel formåen, og hvilken dokumentation du eksempelvis kan kræve samt vejledende tekst om udbudslovens § 154, stk. 2.

Læs mere om Rådgivningsenhedens skabeloner

I de fleste tilfælde kan du som ordregiver lægge de oplysninger, som du modtager fra ansøgere og tilbudsgivere til grund uden at foretage en nærmere kontrol heraf. I visse situationer kan du dog være forpligtet til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne. I denne artikel vil vi forklare når om, hvornår du skal kontrollere rigtigheden af de modtagne oplysninger i et tilbud eller en ansøgning samt hvordan du praktisk kan bære dig ad med denne kontrol.

Oplysninger afgivet i ESPD’et

Som udgangspunkt behøver du ikke kontrollere eller få dokumentation for de oplysninger, som de økonomiske aktører (dvs. ansøgere eller tilbudsgivere) har afgivet i ESPD'et vedrørende opfyldelsen af minimumskrav til egnethed og ikke-udelukkelse.  I relation til den vindende tilbudsgiver skal du dog altid sikre dig dokumentation herfor, inden du foretager den endelige tildeling af kontrakten, jf. udbudslovens § 152, stk. 1. Hvilken dokumentation du skal efterspørge vil afhænge af hvad du har efterspurgt af oplysninger i ESPD’et, men de overordnede rammer for dokumentation er beskrevet i udbudslovens §§ 152-155.

Der vil sjældent være behov for at foretage en effektiv kontrol af dokumentationen. Hvis du modtager en anden type dokumentation end den, du har krævet, kan du dog være forpligtet til at undersøge dokumentationen nærmere. Det samme kan være tilfældet, hvis en kendt type dokumentation pludseligt ser anderledes ud end den plejer, eksempelvis hvis en serviceattest ikke indeholder stempler fra alle de relevante myndigheder.

Du har ikke pligt til at indhente dokumentation for alle udelukkelsesgrundene, men kun for de obligatoriske udelukkelsesgrunde, som fremgår af udbudsloven § 135, stk. 1 og stk. 3, og hvis de er brugt i dit udbud, for de frivillige udelukkelsesgrunde i § 137, stk. 1, nr. 2 om konkurs eller anden insolvensbehandling og nr. 6 om ubetalt forfalden gæld til det offentlige under 100.000 kr. For de øvrige udelukkelsesgrunde kan du som udgangspunkt lægge ansøgerens eller tilbudsgiverens egen-erklæring i ESPD’et til grund.

Det samme gælder i forhold til ansøgerens eller tilbudsgiverens opfyldelse af minimumskrav til egnethed, hvis du har beskrevet, at oplysningerne i ESPD’et udgør den endelige dokumentation. Det ses eksempelvis tit i relation til krav om referencer, hvor ordregiver sjældent beder om anden dokumentation end selve beskrivelsen af referencerne i ESPD’et.

Hvis du konkret kommer i tvivl om, hvorvidt de pågældende oplysninger er rigtige, har du en pligt til at undersøge oplysningerne nærmere.

Øvrige oplysninger i tilbud

Også for øvrige oplysninger i et tilbud kan du som udgangspunkt lægge tilbudsgiverens oplysninger til grund uden en nærmere undersøgelse heraf. Det gælder således også oplysninger om opfyldelse af mindstekravene til ydelsen og tilbudsgiverens besvarelse af evalueringskrav.

Hvis du har bedt om dokumentation for opfyldelse af et bestemt krav, skal du dog kontrollere, at den pågældende dokumentation er fremsendt. Hvis der er fremsendt en anden type dokumentation end den, du konkret bad om, skal du kontrollere, om den pågældende dokumentation er tilsvarende, dvs. om den dokumenterer de krævede egenskaber i tilstrækkelig grad.

Hvis du konkret kommer i tvivl om, hvorvidt en tilbudsgiver nu også kan opfylde de stillede krav, har du en pligt til at foretage en effektiv kontrol heraf.

Tvivlstilfælde, der udløser pligt til at kontrollere

Undersøgelsespligten indtræder i de situationer, hvor du som ordregiver på baggrund af oplysningerne i en ansøgning eller et tilbud konkret er i tvivl om, hvorvidt ansøgningen eller tilbuddet opfylder de stillede krav.

Tvivlen kan opstå som følge af den konkrete udformning af ansøgningen eller tilbuddet, eksempelvis hvis der indgår modsatrettede oplysninger, vage og upræcise formuleringer vedrørende opfyldelsen af krav m.v.

Tvivlen kan også skyldes henvendelser fra tredjeparter. Særligt forbigåede ansøgere eller tilbudsgivere kan have en interesse i at påpege, at de prækvalificerede ansøgere eller den vindende tilbudsgiver ikke opfylder kravene. Sådanne henvendelser skal tages alvorligt og kan medføre en pligt til at kontrollere forholdet nærmere.

Undersøgelsespligten gælder imidlertid kun for oplysninger, som - hvis deres rigtighed bekræftes - vil føre til, at virksomheden skal udelukkes fra udbudsproceduren, ikke vil blive udvalgt eller kunne få tildelt kontrakten. Undersøgelsespligten gælder således ikke for generelle oplysninger om eventuelle uhensigtsmæssige eller problematiske forhold hos de prækvalificerede eller hos den vindende tilbudsgiver.

Derudover kan du som ordregiver af egen drift blive forpligtet til at undersøge forholdet nærmere, eksempelvis hvis du på grund af et eksisterende kontraktforhold med ansøgeren eller tilbudsgiveren er i tvivl om, hvorvidt vedkommende kan opfylde et stillet krav, eller bliver opmærksom på avisartikler m.v., som rejser tvivl om, hvorvidt ansøgeren eller tilbudsgiveren befinder sig i en situation, som skal føre til udelukkelse, ikke kan udvælges eller tildeles kontrakten.

Altid en ret til nærmere undersøgelser

Du har som ordregiver altid en ret til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i ansøgninger eller tilbud ved at bede en ansøger eller tilbudsgiver om at fremlægge supplerende oplysninger eller ved selv at foretage en undersøgelse eller lignende. Du vil således ikke overtræde udbudsreglerne ved at foretage en kontrol, hvis du er i tvivl om, hvorvidt undersøgelsespligten er indtrådt.

Du skal ved en sådan kontrol blot være opmærksom på, at du overholder ligebehandlingsprincippet, således at du indhenter supplerende oplysninger fra alle de ansøgere eller tilbudsgivere, som befinder sig i samme situation. Endelig skal du også være opmærksom på at fremlæggelse af supplerende oplysninger ikke må føre til fremsættelse af en ny ansøgning eller et nyt tilbud, jf. udbudslovens § 159, stk. 5.

Vær opmærksom på, at såfremt du i dit udbudsmateriale har angivet, at en konkret fejl eller mangel vil medføre afvisning af ansøgning eller tilbud, vil du være forpligtet til at afvise en ansøgning eller tilbud, hvor der er en sådan fejl eller mangel.

Hvordan kan du opfylde en undersøgelsespligt?

Undersøgelsespligten vil være opfyldt, når du enten har påvist, at ansøgning eller tilbud ikke opfylder de stillede krav, eller når du får en vis form for sikkerhed for, at de fremsendte oplysninger eller dokumenter er korrekte i forhold til ansøgningens eller tilbuddets opfyldelse af de stillede krav. Det vil altid være en konkret vurdering, hvornår du har fået tilstrækkelig sikkerhed for opfyldelse af kravet.

 Til brug for undersøgelsen kan du i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5 bede ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet. Du kan derfor eksempelvis bede om supplerende oplysninger om et kravs opfyldelse eller nærmere dokumentation herfor.

Hvis der er tale om oplysninger, som kan findes i et offentligt tilgængeligt register, kan du også opfylde undersøgelsespligten ved selv at undersøge det pågældende register. Hvis undersøgelsen eksempelvis vedrører en dansk ansøgers eller tilbudsgivers ejerforhold, kan du til en vis grad selv undersøge forholdet i CVR-registeret.

Det kan efter omstændighederne også være tilstrækkeligt, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren blot bekræfter opfyldelsen af et bestemt krav. Dette kan eksempelvis være tilfældet for mindstekrav, som først kan kræves opfyldt i kontraktperioden, hvilket blandt andet er slået fast i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. december 2017, Maquet Danmark A/S mod Region Midtjylland med Simonsen & Weel A/S som intervenient.

Du kan læse mere om indhentelse af dokumentation for oplysninger i ESPD’et i Rådgivningsenheden – Statens indkøbs vejledning om dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse

Find vejledningen her

Har du behov for rådgivning eller sparring om dit konkrete indkøb, kan du kontakte Rådgivningsenhedens hotline på 3035 2818 eller via vores kontaktmodul, som du finder på statensindkob.dk.

Ordregiver var under et miniudbud ikke bundet af sin kvalitative evaluering af tilbud på rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. februar 2020, PlanMiljø ApS mod Miljøstyrelsen, vedrører en klage over et miniudbud af konsulentydelser.

Det var under sagen omtvistet, om klagers påstande og anbringender var tilstrækkeligt klare, og om klagen derfor var egnet til at danne grundlag for sagens behandling.

Læs artiklen om den nye kendelse om evaluering ved miniudbud

Med jævne mellemrum sker der ressortomlægninger i staten, fx ved et regeringsskifte eller en finanslovsaftale. Men hvordan håndterer du mulige ressortomlægninger i kontrakter? Svaret skal b.la. findes i udbudslovens § 179 om hvorvidt kontrakten indeholder klare, præcise og entydige klausuler, eller i § 178 om hvorvidt der er tale om ændring af grundlæggende elementer.

Når der sker ressortomlægninger, fx opdeling af et ministerområde i to nye ministerier, vil der være tale om ændring af en aftalepart - og dermed en kontraktændring. Derfor skal der foretages en vurdering af, hvordan du udbuds- og kontraktretligt håndterer, at der reelt er tale om to nye ministeriers anvendelse af en aftale, og hvorvidt en sådan kontraktændring kan foretages i overensstemmelse med udbudsreglerne.

To forhold skal indgå i vurderingen:

1. Er muligheden for at foretage ændringer reguleret i aftalerne? Det følger af udbudslovens § 179, at ændringer der er forudset, dvs. fremgår af kontrakten i klare, præcise og entydige klausuler, ikke betragtes som ændringer af grundlæggende elementer, og dermed kan foretages uden det kræver et nyt udbud.
2. Indeholder de konkrete aftaler ikke en ændringsklausul, skal det vurderes, hvorvidt ændringen udgør ændring af grundlæggende elementer. Det følger af udbudslovens § 178, at ved ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt skal ordregiveren gennemføre et nyt udbud.

Ændringsklausuler i aftalerne

Ændringer af en kontrakt, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer af kontrakten. Der er derimod tale om såkaldte ”ændringer i medfør af kontrakt”.

Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse, og må ikke ændre kontraktens ellers overordnede karakter.

Klar, præcis og entydig

Med "klar, præcis og entydig" menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer den kan finde anvendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen.

Det skal derfor først undersøges, hvorvidt de indgåede aftaler indeholder klausuler, der regulerer, hvordan og i hvilket omfang den enkelte aftale kan ændres. Mange kontrakter indeholder en særskilt bestemmelse om overdragelse af rettigheder og forpligtelser. Det vil dog være en konkret vurdering af indholdet i en ændringsklausul om overdragelse af rettigheder og forpligtelser, hvorvidt den omfatter ressortomlægninger.

Opdateret skabelon til kontrakten

Vi har opdateret bestemmelsen om overdragelse i Rådgivningsenhedens skabelon til kontrakter og rammeaftaler, så den mere klart og præcist omfatter mulige ressortomlægninger.

Gå til statens fælles skabeloner

Findes der ikke en klar, præcis og entydig ændringsklausul i aftalen, er det afgørende, om den pågældende ændring udgør en ændring af "grundlæggende elementer".

Ændring af grundlæggende elementer

Det følger af udbudslovens § 178, stk. 1, at der gælder et forbud mod at ændre grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale.

Efter § 178, stk. 2, foreligger der en ændring af grundlæggende elementer, når ændringen bevirker: 

[…] at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.

Bestemmelsens stk. 2 opstiller fire ikke-udtømmende typer af ændringer, der som hovedregel altid anses for at være ændringer af grundlæggende elementer.

1. Ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det valgte, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.
2. Kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for.
3. Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde.
4. En ny leverandør erstatter den leverandør, som ordregiver oprindeligt havde tildelt kontrakten.

Et ministerområde opdeles i to

Er der udelukkende tale om en ændring af aftaleparterne hos ordregiveren, fx ved at et ministerområde opdeles i to, og der i øvrigt ikke sker ændringer af vilkår, leveringsbetingelser eller andet indhold i kontrakten, vil der åbenbart hverken være tale om:

2. en ændring af den økonomiske balance til fordel for leverandøren

3. en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde

4. en erstatning af leverandøren.

En ændring af ordregiver i en aftale kan efter en konkret vurdering være en ændring af grundlæggende elementer i den udstrækning, at 1) ændringen ville have tiltrukket yderligere deltagere til det forudgående udbud, hvis markedet var bekendt med, at ordregiver var en anden.

I det tilfælde, hvor der sker en opdeling af ét ministerium i to nye ministerier, er det dog Rådgivningsenhedens konkrete vurdering, at en kontraktændring – alt andet lige – ikke vil være en ændring af grundlæggende elementer. Vores vurdering beror på, at ordregiver de facto er den samme, men nu blot består af to enheder. Dette er dog under forudsætning af, at aftalerne ikke ændres i øvrigt i forhold til fx omfang eller indhold.

Ændring af myndigheder i rammeaftaler

Det bemærkes, at det for så vidt angår rammeaftaler fremgår af udbudslovens § 96, at det skal angives i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivere der skal kunne gøre brug af rammeaftalen. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det endvidere, at:

Ved ressortændringer, ændringer i den kommunale inddeling o.l. kan indgåede aftaler anvendes af de fortsættende myndigheder. Overføres kun et meget begrænset område fra en myndighed, der er part i en rammeaftale, til en anden allerede eksisterende myndighed, vil denne allerede eksisterende myndighed ikke kunne anvende aftalen, medmindre den selv er oprindelig part. Omvendt vil overførelse af et meget stort område fra en myndighed, der er part, til en myndighed, der ikke er part, kunne medføre, at den modtagende myndighed får partsstatus. Beslutningen vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder.”

Det følger således af lovbemærkningerne, at rammeaftaler, hvor et ministerområde er part, lovligt kan anvendes af to nye ministerier (de fortsættende myndigheder), selvom de ikke har været angivet som to særskilte myndigheder i udbudsbekendtgørelsen.

Efter vores opfattelse er der ikke noget, der taler imod en analog anvendelse for så vidt angår offentlige kontrakter. 

Behov for andre ændringer i kontrakter og rammeaftaler

I det tilfælde, at der er ved ressortomlægninger er behov for andre ændringer af kontrakten, fx udvidelser i aftalens omfang, skal ændringerne, medmindre de er reguleret ved ændringsklausuler, vurderes efter bestemmelserne om ændringer af kontrakter i udbudslovens §§ 178-184.

Der er en række sociale og andre specifikke tjenesteydelser, der er omfattet af de særlige lempelige procedureregler i udbudslovens afsnit III. De kaldes i daglig tale light-ydelser.

For at en ydelse kan være omfattet af light-regimets regler, skal den være omfattet af en af de CPV-koder, der fremgår af listen i udbudsdirektivets bilag XIV.

I denne faglige artikel fra Rådgivningsenheden gennemgår vi, hvordan du finder frem til de relevante CPV-koder.

Læs hele guiden om, hvordan du kommer frem til, om din ydelse er omfattet af light-regimet