Spørgsmål og svar

Se oversigten med rådgivernes svar på nogle af de spørgsmål vi modtager i hotlinen på 30 35 28 18.

Oversigten er opdateret den 21. juni 2021.

Det afhænger af en konkret vurdering, om en arbejdsklausul skal sanktioneres med bod. Bodens størrelse skal balancere hensynet til en effektiv sanktion med en præventiv virkning og proportionalitet i forhold til kontraktens genstand og overtrædelsens karakter.

Cirkulære nr. 9471 af 30. juni 2014 pålægger alle statslige myndigheder at bruge arbejdsklausuler i kontraktforhold. Det skal fremgå af klausulen, hvilke konsekvenser det har, hvis den ikke overholdes. Dog er det ikke et krav, at manglende overholdelse skal sanktioneres med bod. Det afhænger af en konkret vurdering af risikoen, om klausulen skal indeholde en bod, hvilken størrelse den skal have, og om der skal være forskellige sanktioner alt efter overtrædelsernes karakter.

Læs den fulde besvarelse her

Det korte svar:

Ja, arbejdsklausulen fastsætter krav om, at leverandørens medarbejdere ikke må modtage ringere vilkår end den pågældende kollektive overenskomst fastsætter. Arbejdsklausulen gælder dog kun for de medarbejdere, der arbejder på den pågældende kontrakt og udfører arbejdet i Danmark.

Svar:

Beskæftigelsesministeriets cirkulære nr. 9471 af 30/06/2014 om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter pålægger alle statslige myndigheder at bruge arbejdsklausuler i kontraktforhold om tjenesteydelser. Den arbejdsklausul som Rådgivningsenheden har i vores kontrakt, stammer fra et hyrdebrev som Beskæftigelsesministeriet udsendte til samtlige ministerier i april 2018.

Arbejdsklausulen indebærer, at leverandøren skal sikre, at medarbejdere hos leverandøren og eventuelle underleverandører, som medvirker til at opfylde kontrakten, er sikret løn (herunder særlige ydelser), arbejdstid og andre arbejdsvilkår, som ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for arbejde af samme art i henhold til en kollektiv overenskomst indgået af de inden for det pågældende faglige område mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område. 

Arbejdsklausulen fastsætter dermed et krav om, at leverandørens medarbejdere ikke kan modtage ringere vilkår end den pågældende kollektive overenskomst fastsætter. 

Ved ”medvirker til at opfylde kontrakten” forstås arbejde udført i Danmark med henblik på opfyldelse af kontrakten. Arbejdsklausulen omfatter dermed kun de medarbejdere, der arbejder på den pågældende kontrakt i Danmark. 

Du kan tilgå Rådgivningsenhedens standardkontrakt her

Det afgørende for, om værdien af indkøbene skal beregnes samlet (på tværs af koncernen) eller individuelt er, om det er de enkelte styrelser, der er ansvarlige for indkøbene, eller om dette ansvar ligger hos koncernfunktionen.
Udgangspunktet i udbudsloven er, at man skal se på hele myndighedens forbrug, når kontraktværdien skal beregnes.

Der findes dog særlige regler for decentrale enheder, så de ikke behøver at blive medtaget i den samlede beregning af hele myndighedens forbrug, hvis de selv er ansvarlige for deres indkøb. Hvis ansvaret for indkøbet derimod ligger hos koncernfunktionen, skal værdien beregnes samlet, uanset om de enkelte institutioner selv er ansvarlige for finansiering af indkøbet.

Læs den fulde besvarelse her

Som udgangspunkt kan man som ordregiver indledningsvist kun kræve et ESPD og dermed ikke forlange, at tilbudsgiverne skal fremlægge fuld dokumentation sammen med tilbuddene.

Det følger af udbudsloven, at en ordregiver skal indhente foreløbig dokumentation via det fælleseuropæiske udbudsdokument (ESPD) under udbuddet. Som udgangspunkt er det alene vinderen af kontrakten, der skal fremlægge den endelige og fulde dokumentation. Ordregiveren kan derfor som udgangspunkt ikke afvise tilbud som ukonditionsmæssige på baggrund af mangel på endelig dokumentation for tilbudsgiverens egnethed.

Ordregiveren kan kun stille krav om fremlæggelse af endelig og fuld dokumentation sammen med tilbuddene, hvis det er nødvendigt for, at udbudsproceduren gennemføres korrekt.

Læs den fulde besvarelsel her

Ja, en udenlandsk virksomheds notarpåtegnede egen-erklæringer kan anses som gyldig dokumentation for indholdet af ESPD’et.

Virksomheder fra andre lande i EU/EØS skal fremlægge den dokumentation, der fremgår af e-Certis. Det betyder også, at det er tilstrækkeligt, at udenlandske virksomheder leverer de dokumentationstyper, som medlemsstaten har oplyst til e-Certis.

En virksomhed kan også vælge at aflevere anden dokumentation end den, der fremgår af e-Certis, og som er krævet af ordregiver, såfremt dokumentationen lever op til kravene i udbudslovens § 153.

Hvis den fremsendte dokumentation giver anledning til tvivl, er ordregiver forpligtet til at foretage en effektiv kontrol af dokumentationen.

e-Certis kan tilgås via Europa Kommissionens hjemmeside

Vejledningen eCertis – Sådan virker det fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen giver en grundig gennemgang af, hvordan du finder frem til de rette udenlandske certifikater i databasen.

Hent eCertis – sådan virker det fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (pdf)

Det afhænger af, hvilke oplysninger du har efterspurgt i ESPD’et.

Af udbudslovens § 159, stk. 5 fremgår det, at en ordregiver, under overholdelse af principperne i lovens § 2, kan anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist. Som udgangspunkt må du anmode om et ESPD efter ansøgning- eller tilbudsfristens udløb, hvis anmodningen ikke fører til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

Det vil være en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at der er fremsat en ny ansøgning eller tilbud. Det vil eksempelvis ikke betragtes som fremsættelse af en ny ansøgning eller et nyt tilbud, hvis det objektivt kan konstateres, at de relevante oplysninger i det indsendte ESPD, forelå på tidspunktet for ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.

Som ordregiver skal du derfor være varsom med at indhente manglende oplysninger i forbindelse med referencer i et ESPD – særligt hvor referencerne skal beskrives og målrettes i forhold til et konkret udbud.
Det kan betragtes som en fremsættelse af en ny ansøgning eller et tilbud, hvis ansøger eller tilbudsgiver anmodes om at eftersende de manglende oplysninger, da de får en tidsmæssig fordel efter fristens udløb ved at få mulighed for at beskrive og målrette deres referencer.
Er der derimod tale om manglende regnskabstal, fx angivelse af årlig omsætning, vil disse oplysninger som udgangspunkt foreligge på tidspunktet før ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Eftersendelse af sådanne oplysninger vil derfor som udgangspunkt ikke medføre fremsættelse af en ny ansøgning eller tilbud.
Som ordregiver skal du være opmærksom på, at man ikke må anmode tilbudsgiveren om at indsende eller supplere et ESPD, hvis det i udbudsmaterialet udtrykkeligt er angivet, at det vil føre til afvisning, hvis oplysningerne ikke er afleveret inden ansøgnings- ellertilbudsfristens udløb.

Læs mere i Rådgivningsenhedens vejledning: Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse (pdf)

Udbudsreglerne fastslår, at der før kontrakttildeling skal fremlægges dokumentation for oplysninger afgivet i ESPD'et, jf. udbudslovens § 151, stk. 1. Samme bestemmelse fastlår, at ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.
Ifølge lovbemærkningerne til § 151 skal ordregiver udelukke en tilbudsgiver, der ikke fremlægger dokumentation inden udgangen af en passende fastsat tidsfrist.

Når du fastsætter fristen, skal du være opmærksom på, at virksomheder uden ugrundet ophold skal kunne fremlægge den krævede dokumentation. Fristen skal derfor modsvare administrationstiden hos de relevante myndigheder, som udsteder dokumentationen, tillagt rimelig anmodnings- og fremsendelsestid hos virksomheden.

For danske virksomheder kan serviceattesten udgøre dokumentation for udelukkelsesgrundene. Denne attest skal rekvireres hos Erhvervsstyrelsen, og en tidsfrist på to en halv uge er som udgangspunkt passende for danske virksomheder til at fremsende den samlede dokumentation.

Når ordregiveren fastsætter en passende tidsfrist for dokumentation fra udenlandske virksomheder, kan det ske på flere måder. Det kan eksempelvis ske ved kontakt til myndighederne i det pågældende land eller ved kontakt til den konkrete virksomhed.

Der kan opstå forhold, som betyder, at fristen ikke længere kan anses for passende. Det kan være en længere sagsbehandlingstid end forventet samt andre forhold, der ikke kan tilskrives virksomheden. I disse situationer vil ordregiveren kunne forlænge fristen med henblik på at skabe en passende tidsfrist, så længe årsagen bag den manglende overholdelse ikke kan tilskrives virksomheden.

Læs mere i Rådgivningsenhedens vejledning: Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse (pdf)

Ja, ved brugen af en ”hasteprocedure” for et offentligt udbud kan der indhentes dokumentation i løbet af udbudsprocessen, eller dokumentationen kan afleveres i forbindelse med tilbuddet.

Det følger af udbudslovens § 151, stk. 1, at før beslutning om tildeling af en kontrakt, skal ordregiveren kræve, at den tilbudsgiver, til hvem ordregiveren agter at tildele kontrakten, fremlægger dokumentation for ESPD. Der skal således fremlægges dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og evt. udvælgelse, jf. udbudslovens § 148, stk. 1.

Som udgangspunkt kan disse oplysninger indhentes alene fra den tilbudsgiver, til hvem ordregiveren agter at tildele kontrakten, jf. lovbemærkninger til § 151, stk. 1. Det er dog i henhold til udbudslovens § 151, stk. 2 muligt at indhente dokumentation på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. Det er således muligt i særlige situationer at indhente dokumentationen, inden ordregiveren har identificeret en vindende tilbudsgiver.

Som det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat ”Gennemgang af reglerne om dokumentation”, kan brug af en hasteprocedure i udbudslovens § 57, stk. 5 efter styrelsens vurdering begrunde, at der indhentes dokumentation i løbet af udbudsprocessen, eller at dokumentationen afleveres i forbindelse med tilbuddet. Dette fordi indhentelse af dokumentation kan forlænge processen, hvilket strider imod formålet med en hurtig proces for at afhjælpe et akut behov.

Det vil dog efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering tale imod en tidlig indhentelse af dokumentationen, hvis det akutte behov skyldes forhold, der kan tilskrives ordregiveren. Dette fordi ordregiverens handlinger eller undladelser i sådanne situationer vil pålægge tilbudsgiverne en unødvendig administrativ byrde.

Der skal altid foretages en konkret vurdering af, om det er nødvendigt at indhente dokumentationen tidligt i forbindelse med anvendelse af en hasteprocedure, dvs. om ordregiverens akutte behov konkret kan begrunde, at dokumentationen eller dele heraf fx fremlægges sammen med tilbuddet. Det er også kun muligt at kræve den nødvendige dokumentation fremlagt tidligt. Det skal derfor også konkret vurderes, hvilken dokumentation, der fx nødvendigvis skal fremlægges sammen med tilbuddet, og hvilken kun skal indhentes fra den vindende tilbudsgiver. Hvis det er nødvendigt at indhente al dokumentation sammen med ansøgningerne eller tilbuddene, vil der ikke være behov for, at ansøgerne eller tilbudsgiverne afleverer et ESPD, da der i så fald ikke vil være behov for foreløbigt bevis.

Det skal bemærkes, at Klagenævnet for Udbud indtil videre har givet ordregiverne forholdsvis vide rammer for at indhente dokumentation tidligt i udbudsprocessen med hjemmel i udbudslovens § 151, stk. 2. Se fx kendelse af 20. juni 2018, Icomera A/S mod DSB. I denne sag fandt Klagenævnet for Udbud, at ordregiveren var berettiget til at kræve, at ansøgere skulle fremlægge dokumentation for evt. støtte samtidigt med et ESPD. Her lagde klagenævnet imidlertid også til grund, at fremlæggelse af den pågældende type dokumentation ikke var forbundet med nogen nævneværdige administrative byrder for ansøgerne, og at pligten til at fremsende dokumentationen var fastsat i udbudsbekendtgørelsen.

Hvis der i forbindelse med en hasteprocedure ønskes, at der fremlægges dokumentation for ikke-udelukkelse (for danske virksomheder typisk i form af en serviceattest) sammen med tilbuddene, bør kravet herom fremgå og være nærmere begrundet i udbudsbekendtgørelsen. Det skal derudover sikres, at tilbudsgiverne får en passende frist til at indhente og fremlægge dokumentationen. Minimumsfristen for indgivelse af tilbud i udbudslovens § 57, stk. 5 på 15 dage kan efter omstændighederne vurdere stil ikke at være passende.

Se nærmere om tidspunktet for indhentelse af dokumentation i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat ”Gennemgang af reglerne om dokumentation”, afsnit 5.2

Det korte svar er, at ansøger eller tilbudsgiver skal have 6 fulde dage til at forholde sig til oplysningerne.

Under en udbudsproces har du som ordregiver adgang til at meddele eventuelle supplerende oplysninger om udbudsmaterialet og supplerende dokumenter. Det følger af udbudsloven § 134, stk. 1, at fristen for meddelelse af supplerende oplysninger er 6 dage før udløbet af fristen for afgivelse af ansøgning eller tilbud.

Dette skal sikre, at ansøgere eller tilbudsgivere som minimum får 6 dage inden fristens udløb til at forholde sig til de supplerende oplysninger og dokumenter.

Frister skal beregnes i henhold til fristforordningen (Rådets forordning nr. 1182/71 af 3. juni 1971). Fristen for afgivelse af supplerende oplysninger er angivet i dage, og den skal derfor beregnes efter reglerne for beregning af frister i dage.


Om beregning af frister i dage fremgår følgende af fristforordningen:

Art. 3, stk. 1, 2. pkt.

Såfremt en tidsfrist udtrykt i dage, uger, måneder eller år skal regnes fra det øjeblik, hvor en begivenhed indtræffer, eller en handling foretages, medregnes den dag, i løbet af hvilken begivenheden eller handlingen sker, ikke ved beregningen af fristen.

Art. 3, stk. 2, litra b.

En tidsfrist udtrykt i dage indledes med begyndelsen af den første time på fristens første dag og udløber med udgangen af den sidste time på fristens sidste dag.

 

Eksempel:

Tilbudsfristen er den 28. oktober, kl. 12.00. Det betyder, at den 27. oktober er fristens første dag. For at få 6 fulde dage, skal tilbudsgiverne derfor have den 27., 26., 25., 24. 23. og 22. til at forholde sig til oplysningerne.
Fristen for meddelelse af supplerende oplysninger vil således være den 21. oktober med udgangen af dagen (kl. 23.59).

Når du skal fastsætte en frist angivet i dage, er udgangspunktet, at når den sidste dag falder på en lørdag, søndag eller helligdag, udløber fristen med udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time. Dette gælder ikke ved frister, hvor der regnes tilbage fra en bestemt dato, som man gør ved fastsættelsen af fristen for supplerende oplysninger, jf. fristforordningen art. 3, stk. 4. Det betyder, at fristens sidste dag, som i eksemplet ovenfor er den 21. oktober, gerne må falde på en lørdag, søndag eller helligdag.

Fristforordningen tager ikke eksplicit stilling til, hvordan frister i dage beregnes, når et specifikt tidspunkt på dagen er fastsat, fx den 28. oktober kl. 12.00. Derfor forelagde Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen spørgsmålet om beregning af fristen for supplerende oplysninger for EU-Kommissionen. Kommissionen bekræftede, at fristen skal beregnes efter art. 3, stk. 2, litra b, og at tilbudsgiverne skal have 6 hele dage.

Halve dage indgår således ikke i beregningen, og det har derfor ikke betydning, hvornår på dagen du sætter din tilbudsfrist. Lovbemærkningerne til udbudsloven § 134 er på dette punkt ikke i overensstemmelse med fristforordningens beregning af frister i dage.

Den korrekte beregningsmetode fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning ”Dialog før og under udbudsprocessen”, februar 2018, s. 22-23.

Hent vejledningen ”Dialog før og under udbudsprocessen” (pdf) hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Når du skal beregne de konkrete minimumsfrister i dit udbud, kan du anvende værktøjet "Fristberegneren", som er stillet til rådighed af Advokatfirmaet Poul Schmith.

Gå til fristberegneren.dk

Klagenævnet for Udbud har ikke kompetence til at behandle sager om indkøb under EU-tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse. De indkøb er alene være omfattet af almindelige forvaltningsretlige principper.

Ved overtrædelse af de almindelige forvaltningsretlige principper vil der være en administrativ klagemulighed til eksempelvis statsforvaltningen eller de ordinære domstole.

Dog kan Klagenævnet behandle sager vedr. spørgsmål, om hvorvidt en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse og i så fald om de EU-retlige principper om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet er overholdt. I tilfælde af, at kontrakten ikke har klar grænseoverskridende interesse, vil retsvirkningen være, at klagenævnet ikke tager klagen til følge.

Ja, ordregivere har en forholdsvis vid adgang til at annullere tilbudsindhentninger. Annullationen må dog ikke være i strid med principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og ikke-diskrimination – eller bygge på et usagligt formål.

Modtager du som ordregiver kun ét tilbud, er dette en saglig begrundelse for annullation, da tilbudsindhentningen ikke har medført tilstrækkelig konkurrence om kontrakten.

Det korte svar er, at når en dansk ordregiver skal foretage et indkøb, er ordregiveren forpligtet til at vurdere om indkøbet har klar grænseoverskridende interesse, selvom kontrakten skal udføres uden for EU.

Det forhold, at kontrakten skal udføres i et tredjeland, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at kontrakten ikke kan anses for at have en klar grænseoverskridende interesse. Der skal således foretages en konkret vurdering af, om virksomheder inden for EU vil have en interesse i at byde på kontrakten.

Læs den fulde besvarelse her

Nej, opgaver, som en statslig myndighed udfører for en anden, er ikke underlagt udbudsreglerne.

Staten betragtes som en enhed i udbudsretlig forstand i henhold til lovbemærkninger til udbudsloven. Der er således ikke udbudspligt, når staten løser opgaver for ”sig selv” både inden for ét ressortområde, men også på tværs af ressortområderne. Det er imidlertid ikke efterprøvet i retspraksis.

Læs den fulde besvarelse her

Udbudsloven lægger ikke hindringer i vejen for at hjemtage ydelser, som tidligere har været løst af private virksomheder.

Det følger af udbudsloven, at ydelser, som løses internt i en organisation, ikke er udbudspligtige efter udbudslovens regler. Statslige myndigheder er dog forpligtede til løbende at vurdere samt udbyde opgaver, som kan løses af eksterne virksomheder.

Læs den fulde besvarelse her

Rådgivningsenheden er alene tænkt som et alternativ til en ekstern rådgivning og sparring, som de statslige enheder benytter sig af fra eksterne konsulenter og advokathuse.

Hvis de statslige enheder har egne kompetencer på området, står det dem frit for at indhente sparring og rådgivning hos Rådgivningsenheden.

Ud over rådgivning tilbyder vi desuden deltagelse i forskellige netværk, mentorordninger, kurser, gå-hjem-møder mv.,  og vi deler viden gennem nyhedsbreve og på vores hjemmeside, således at der sikres størst mulig videndeling på tværs i staten, og så der kan udveksles gode erfaringer og tilgange til indkøb og udbud. 

Begrænsningen i rammeaftalers løbetid på fire år i udbudslovens § 95, stk. 2, gælder som udgangspunkt ikke for rammeaftaler, der er omfattet af reglerne om light-regimet i udbudslovens afsnit III.

Varigheden af sådanne rammeaftaler skal fastsættes ud fra saglige hensyn i overensstemmelse med de EU-retlige principper i udbudslovens § 2 – særligt med proportionalitetsprincippet for øje.

En rammeaftale, der indgås efter reglerne om light-regimet, kan derfor godt have en løbetid, som er længere end fire år. Den bør dog ikke have en ubegrænset varighed. Den konkrete varighed skal fastsættes sagligt ud fra en vurdering af kontraktens genstand.

Læs den fulde besvarelse her

Som ordregiver skal man, jf. udbudslovens § 171, hurtigst muligt og samtidigt underrette alle berørte tilbudsgivere skriftligt om, hvilke beslutninger ordregiveren har truffet ved tildeling af rammeaftaler.

Dette betyder, at forbigåede tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud men ikke tildeles en rammeaftale, skal underrettes om det vindende tilbuds karakteristika og de relative fordele, i relation til de enkelte underkriterier og delkriterier.

Læs den fulde besvarelse her

Forpligtelsen til at overveje sociale klausuler er hjemlet i finanslovsaftalen fra 2013 og aftalerne om kommunernes og regionernes økonomi for 2014. Som led i en regeringsaftale fra november 2018 blev tærskelværdierne og retningslinjerne for anvendelsen af sociale klausuler justeret.

Læs den fulde besvarelse her

Rådgivningsenheden har fået et spørgsmål om hvorvidt, det kan udgøre et problem i forhold til inhabilitet, når en ansat hos en ordregiver, som har været med til at kravspecificere en opgave, og efterfølgende skal være med til at evaluere tilbud, er ægtefælle til en medarbejder hos én af tilbudsgiverne. Kan inhabiliteten afhjælpes for eksempel ved at personen udelukkes fra tilbudsevalueringen på det omhandlende tilbud, men er med til at vurdere de øvrige tilbud?

Det korte svar:

Det kan være et problem, at der er en nær familiær tilknytning mellem en ansat hos en tilbudsgiver og en ansat hos ordregiver. Den mest sikre måde at håndtere udfordringen på er at sikre, at den ansatte hos ordregiver ikke deltager i udbudsproceduren, hverken i forbindelse med udarbejdelse af kravspecifikation eller ved evalueringen af ansøgninger eller tilbud. Om et så omfattende tiltag er nødvendigt, beror dog på en konkret vurdering af situationen og de pågældende personers roller og involvering i udbuds- og tilbudsprocessen.

Det fulde svar:

Forvaltningslovens bestemmelser om inhabilitet gælder også for behandling af sager om indgåelse af kontraktforhold, jf. lovens § 2, stk. 2.

Det medfører inhabilitet for en, der virker inden for den offentlige forvaltning, hvis dennes ægtefælle har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er repræsentant for nogen, der har en sådan interesse, jf. forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 2. Efter forvaltningslovens § 6, skal den, der er bekendt med, at der for den pågældendes vedkommende foreligger forhold, som er nævnt i § 3, stk. 1, snarest underrette sin personaleleder inden for myndigheden herom, medmindre det er åbenbart, at forholdet er uden betydning.

Hvornår er der tale om en interessekonflikt?

Udbudsloven indeholder en definition af interessekonflikter, jf. udbudslovens § 24, nr. 18, som er de situationer, hvor en person hos en ordregiver eller indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe deres upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Udbudslovens definition af interessekonflikter er mere specifik i forhold til den brede definition i forvaltningsretten, som omfatter alle "omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes partiskhed", jf. forvaltningslovens § 3, nr. 5.

Endvidere fremgår det af udbudslovens § 4, at en ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud. Interessekonflikter er situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare, jf. udbudslovens § 24, nr. 18.

I lovbemærkningerne til § 4 gives der eksempler på tilfælde, som kan medføre inhabilitet, for eksempel hvis en ansat hos ordregiveren, som er involveret i udbudsproceduren, har en nær familiemæssig eller ikke ubetydelig økonomisk interesse i en økonomisk aktør, som gerne vil deltage i udbuddet. Det kan ligeledes være, at den ansatte ejer aktier i den pågældende økonomiske aktør, eller ægtefællen er ansat i virksomheden.

Ordregiveren skal således træffe foranstaltninger, der identificerer, forebygger og afhjælper sådanne tilfælde for at sikre, at ingen økonomiske aktører favoriseres. Inhabilitetsspørgsmålet kan ifølge lovbemærkningerne afhjælpes ved, at den pågældende ansatte hos ordregiveren ikke involveres i det pågældende udbud. Det er dog op til den enkelte ordregiver at vurdere, hvad der udgør passende foranstaltninger i en given situation.

Hvis den ansatte ikke kan erstattes

I forvaltningslovens § 4, er der indsat en modifikation til hovedreglen om, at en offentligt ansat hos ordregiver ikke må deltage i gennemførelsen af udbuddet. Af bestemmelsen fremgår, at den offentligt ansatte kan deltage i sagens behandling, hvis det vil være umuligt eller forbundet med væsentlige vanskeligheder eller betænkelighed at lade en anden træde i den pågældendes sted.

Det kan derfor for eksempel på grund af den offentligt ansattes særlige faglighed, være nødvendigt at lade denne deltage i for eksempel udarbejdelsen af kravspecifikationen og evalueringen, da der reelt ikke er andre, der kender opgavens omfang tilstrækkeligt indgående.

I så fald er det Rådgivningsenhedens anbefaling, at der udarbejdes et notat, der nøje beskriver situationen, herunder hvorfor den ansatte ikke kan erstattes. Det kan overvejes om notatet vedlægges udbudsmaterialet.
Rådgivningsenheden anbefaler desuden, at ordregiver overvejer andre forhold, der kan begrænse konsekvenserne af, at den ansatte fortsat deltager i udbuddet. Det kan for eksempel være følgende:

  • Ordregiver kan sende udkast til kravspecifikationen i høring forud for udbuddet, så tilbudsgiverne gives lejlighed til at fremkomme med bemærkninger. Herved kan eventuelle utilsigtede fordele for en enkelt tilbudsgiver imødegås.
  • Ordregiver bør overveje hvorvidt der er muligt at begrænse den kvalitative evaluering, så evalueringen primært sker på baggrund af objektivt konstaterbare elementer. Herved begrænses den skønsmæssige evaluering, hvor der er størst risiko for, at den ansatte ubevidst eller bevidst kan inddrage usaglige hensyn.
  • Ordregiver kan overveje, om det vil være muligt at lave evalueringen anonym, så det ikke fremgår hvilket tilbud der evalueres, herunder eventuelt kun dele udvalgte dele af de enkelte tilbud i anonymiseret form med den omhandlende medarbejder.
  • Ordregiver kan overveje at inddrage eksterne og uvildige eksperter, der kan kvalitetssikre evalueringen

Udelukkelse på grund af interessekonflikt

Interessekonflikter er i henhold til udbudslovens § 136, nr. 1 en obligatorisk udelukkelsesgrund for ansøgere eller tilbudsgivere.

Ordregiver har derfor en pligt til at reagere, hvis ordregiveren kan påvise, at en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af definitionen af interessekonflikt i udbudslovens § 24, nr. 18.
Hvis en interessekonflikt ikke effektivt kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger end afvisning af den pågældende økonomiske aktør fra udbudsproceduren, skal ordregiveren i medfør af udbudsloven § 136, nr. 1, udelukke den økonomiske aktør fra den konkrete udbudsprocedure. Ordregiver kan dog alene udelukke tilbudsgiver, såfremt ansøger eller tilbudsgiver ikke kan fremlægge tilstrækkelig dokumentation for, at ansøger eller tilbudsgiver er pålidelig (self-cleaning), jf. udbudslovens § 138.

Ordregiver skal afhjælpe interessekonflikter

Det er ordregivers forpligtelse, ved en konkret mistanke om interessekonflikt, at gøre en aktiv indsats for at afdække, om interessekonflikten er reel, og i så fald foretage de nødvendige handlinger til afhjælpningen heraf.

I EU-Domstolens dom af den 12. marts 2015 i sag C-538/13, havde nogle sagkyndige, som havde bistået ordregiver med tilbudsevalueringen, ligeledes tilknytning til den vindende tilbudsgiver. Klager gjorde gældende, at de specialister, der var nævnt i virksomhedernes tilbud, i kraft af deres ansættelse på et universitet, var kolleger til tre af den ordregivende myndigheds seks sagkyndige, som havde udarbejdet udbudsbetingelserne og vurderet tilbuddene.

EU-Domstolen fastslog, at den ordregivende myndighed har pligt til at efterprøve, om der foreligger en interessekonflikt og til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter. Endvidere udtaltes, at det ville være uforeneligt med ordregivers aktive rolle at pålægge sagsøgeren bevisbyrden for, at der konkret foreligger partiskhed hos den ordregivende myndigheds sagkyndige henset til, at en tilbudsgiver som hovedregel ikke har adgang til oplysninger og beviser, som gør det muligt for denne at påvise en sådan partiskhed.

EU-Domstolen har desuden udtalt, at udbudsdirektivet kan fortolkes således, at det i princippet ikke er til hinder for, at det fastslås, at vurderingen af tilbudsgivernes tilbud er ulovlig alene som følge af, at ordremodtageren har betydningsfulde forbindelser med den ordregivende myndigheds sagkyndige, der har vurderet tilbuddene. Det skal dog under alle omstændigheder efterprøves, om der foreligger interessekonflikter i det pågældende udbud.

Ønsker du at lade tilbudsgivernes faglige kompetencer indgår tilbudsevalueringen, kan de udformes som et underkriterium, blot de formuleres i overensstemmelse med reglerne i udbudsloven. Derudover er der en række overvejelser, du med fordel kan gøre dig, så de tilbudte kompetencer matcher dit behov. Din kontrakt skal også indeholde en bestemmelse, hvor du sikrer dig, at de tilbudte kompetencer varetager opgaveløsningen i hele kontraktperioden.

Krav til underkriterier

Når du har valgt tildelingskriteriet ”bedste forhold mellem pris og kvalitet”, har du en bred adgang til at vælge underkriterier, der giver mulighed for at lægge vægt på høj kvalitet i den tilbudte løsning, og som understøtter dit behov.

Underkriterier er konkurrenceparametre, som udgør grundlaget for din vurdering af kvaliteten i tilbuddene. Du skal beskrive, hvad der lægges vægt på ved denne bedømmelse. Det kan både være positivt og negativt. Dernæst skal under- og eventuelle delkriterier være knyttet til kontraktens genstand, så du alene lægger vægt på forhold, der angår kontrakten.

Medarbejderes faglige kvalifikationer og erfaringer kan anvendes, når kvaliteten af leverandørens personale kan påvirke niveauet for kontraktens opfyldelse. Underkriterierne skal vægtes, og det skal ske med henblik på at imødekomme dine behov som ordregiver. Det er derfor af væsentlig betydning, at du før udbuddet nøje overvejer, hvordan du vægter fx pris og faglige kompetencer i udbuddet.

Overvejelser i forhold til hvad du efterspørger

Når du lægger vægt på faglige kompetencer i forbindelse med din tilbudsevaluering, skal du dels overveje, hvad du vil tillægge betydning i vurderingen af kompetencerne, og hvordan du ønsker det dokumenteret. Som dokumentation efterspørges ofte de tilbudte medarbejderes CV’er. For at kunne vurdere hvilken værdi de oplyste erfaringer/kompetencer har i forhold til din konkrete opgave, kan du fx bede tilbudsgiver om at angive, hvilken rolle den pågældende medarbejder har haft i de konkrete projekter, der anføres på CV’et. 

Det kan være ret afgørende, om medarbejderen har været projektleder eller kun været involveret i mindre dele af opgaven. Du kan også bede tilbudsgiver om at oplyse, hvordan de pågældende medarbejdere skal indgå i din konkrete opgaveløsning, fx ved at beskrive deres konkrete rolle eller med angivelse af det antal timer, medarbejderen involveres i projektet.

Bestemmelse om "bemanding" i digitale skabeloner 

For at sikre at de tilbudte faglige kompetencer kommer til at løse opgaven, er det vigtigt, at din kontrakt indeholder en bestemmelse om, hvordan en evt. udskiftning af medarbejdere skal foregå.
Udarbejder du en skræddersyet kontrakt i Rådgivningsenhedens digitale skabelonløsning, vil den automatisk indeholde en sådan bestemmelse om "Bemanding", når du angiver, at der er tale om et indkøb af en tjenesteydelse. Du kan skræddersy din kontrakt via vores digitale løsning.

Gå til Rådgivningsenhedens digitale skabeloner

Eksempel på tekst fra Statens fælles skabeloner:

Bemanding

Leverandøren stiller de medarbejdere (både egne og eventuelle underleverandørers), som angivet i tilbuddet, til rådighed for ydelsernes udførelse.
Leverandøren skal i videst muligt omfang, undgå at udskifte medarbejdere eller foretage væsentlige ændringer i rollefordelingen mellem medarbejderne under ydelsernes udførelse.
Leverandøren skal, i tilfælde af udskiftning af en medarbejder, redegøre for årsagen hertil og udpege en ny medarbejder med mindst de samme faglige kvalifikationer, som den tidligere medarbejder var i besiddelse af. Dette godtgøres ved forevisning af et fuldstændigt og detaljeret CV for den nye medarbejder. [Krav om forevisning af et fuldstændigt og detaljeret CV kan kun anvendes, hvis CV’er er krævet som en del af leverandørens tilbud.] Leverandørens udskiftning af medarbejdere må ikke have indvirkning på ydelserne, og udskiftning af medarbejdere må ikke medføre yderligere omkostninger eller forsinkelse for kunden. Kunden skal således eksempelvis ikke betale for, at en ny medarbejder opnår indsigt i ydelserne og kundens behov svarende til det niveau, som den udskiftede medarbejder har. Kunden kan afvise en ny medarbejder, hvis denne skønnes ikke at have samme faglige kvalifikationer som den oprindelige.
Leverandøren skal efter kundens anmodning udskifte en medarbejder, såfremt anmodningen er rimeligt begrundet.

Efter kontraktens indgåelse er det vigtigt, at du er opmærksom på kontraktopfølgning, og på at leverandøren følger den beskrevne procedure ved en eventuel udskiftning.

Det korte svar er ja. Hvis der kun findes én leverandør på markedet, der af tekniske årsager kan løse opgaven, kan du anvende proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i henhold til udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2. Men du skal kunne dokumentere, at de særlige betingelser er til stede.

Læs den fulde besvarelse her

Er der ved et udbud med en udvælgelsesfase, fx begrænset udbud, flere ansøgere end antallet af ansøgere, som ordregiveren vil opfordre til at afgive tilbud, skal ordregiveren foretage udvælgelsen blandt de ansøgere, som opfylder de fastsatte minimumskrav til egnethed og som ikke er udelukkede.

Det fremgår af udbudslovens § 145, stk. 3, nr. 1-3, at ordregiver i udbudsbekendtgørelsen skal oplyse om antallet af ansøgere, som ordregiver vil opfordre til at afgive tilbud, hvilke oplysninger fra tilbudsgiveren, der vil danne grundlag for udvælgelsen, og hvilke objektive og ikkediskriminerende kriterier, som ordregiver vil tillægge vægt i forbindelse udvælgelsen.

Det fremgår af lovbemærkningerne, at kriterierne for udvælgelsen kan være relateret til økonomisk og finansiel formåen, teknisk og faglig formåen, f.eks. spidskompetencer eller særlige referencer, eller hvad der udgør det bedste konkurrencefelt.

Hvis ordregiver lægger vægt på forskellige forhold, skal det fremgå klart af udbudsmaterialet, hvordan de enkelte forhold prioriteres eller vægtes. Det er dog ikke et krav, at kriterierne skal vægtes, men det skal være gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen vil ske.

Videre fremgår det af lovbemærkningerne, at

at afhængig af de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen, skal ordregiveren foretage sin vurdering på baggrund af et sagligt skøn af ansøgers formåen eller som en objektiv konstatering af, hvilken ansøger, der har den bedste formåen. Ordregiveren kan anføre ét eller flere forhold, som er afgørende i vurderingen.

Der er således ikke et krav om, at der skal anvendes pointmodeller i udvælgelsesfasen. Endvidere er der ikke et krav om, at kriterierne skal vægtes. Det skal dog være gennemsigtigt, hvordan udvælgelsen vil ske. Gennemsigtighed kan f.eks. skabes ved, at der anføres et eller flere forhold, som er afgørende i vurderingen eller ved at der angives en prioritering af kriterierne, hvis visse kriterier tillægges særlig vægt.

Ordregiver har således et ganske vidt skøn ved vurderingen af hvilke ansøgere, der opfylder udvælgelseskriterierne, så længe det er gennemsigtigt for ansøgerne, hvad der vil blive lagt vægt på ved udvælgelsen.

I kan, jf. udbudslovens § 61 stk. 1, nr. 2, overgå til udbud med forhandling, når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud.

Ved ikkeforskriftsmæssige tilbud forstås tilbud, der enten:

  • ikke lever op til kravene i udbudsmaterialet
  • er modtaget for sent
  • foreligger beviser for ulovlig samordning eller bestikkelse eller
  • er unormalt lave.

Ved uacceptable tilbud forstås tilbud, som er:

  • indgivet af tilbudsgivere, som ikke lever op til de fastsatte minimumskrav til egnethed eller
  • overstiger det af ordregiveren på forhånd fastsatte budget.

Da de to tilbud indeholder forbehold eller ikke lever op til mindstekrav, er der tale om tilbud, der ikke lever op til kravene i udbudsmaterialet. De kan dermed betegnes som ikkeforskriftsmæssige tilbud. I opfylder således betingelserne for at overgå til udbud med forhandling.
I denne situation kan I overgå til udbud med forhandling uden at offentliggøre en ny bekendtgørelse, jf. udbudslovens § 61, stk. 4, hvis alle tilbudsgivere under den forudgående procedure har afgivet tilbud i overensstemmelse med procedurens formelle krav, og hvis de alle opfylder kravene i udbudslovens § 159, stk. 2, 2. pkt., nr. 1-3.

Da de to tilbud levede op til de fastsatte minimumskriterier for egnethed og udelukkelse og var afgivet i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav, kan I også undlade at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse.

Det korte svar er, at udgangspunktet er, at du som ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende. Det betyder, at det samlede udbudsmateriale skal være udarbejdet forud for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende.

I særlige situationer kan ordregiver dog undlade at offentliggøre dele af udbudsmaterialet, hvis det sker på grund af udbudsmaterialets særlige karakter eller fortrolighed.

Adgang til det fulde udbudsmateriale

Af udbudslovens § 132, stk. 1, fremgår, at adgangen til udbudsmaterialet skal være fri, direkte og fuld elektronisk fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende.

Formålet med pligten til offentliggørelse af det fulde udbudsmateriale på samme tidspunkt som udbudsbekendtgørelsen er at sikre gennemsigtighed, således at potentielle tilbudsgivere får det bedste grundlag for at ansøge om deltagelse i et udbud, og at ordregiver får en langt mere kvalificeret gruppe af ansøgere.

At adgangen skal være fri og direkte betyder, at der skal være en umiddelbar adgang til udbudsmaterialet, dvs. at tilbudsgiverne skal have adgang til udbudsmaterialet uden at gennemgå en godkendelsesprocedure, samt at denne adgang skal være vederlagsfri. Der skal være adgang til det fulde udbudsmateriale, dvs. de dokumenter, som ordregiver har udarbejdet og henviser til for at beskrive eller fastlægge elementer i udbuddet eller i proceduren, jf. definitionen af udbudsmaterialet i § 24, nr. 36.

Derudover er der et krav om, at adgangen skal være elektronisk. Denne elektroniske adgang skal ses i sammenhæng med kravet om anvendelse af elektronisk kommunikation ved udbud, jf. BEK nr. 1572 af 30. november 2016, som i praksis betyder, at al kommunikation under en udbudsprocedure skal ske elektronisk, fx gennem et udbudssystem.

Undtagelse til fri, direkte og fuld elektronisk adgang til materialet

Ordregiver kan i særlige tilfælde undlade at give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til visse dele af udbudsmaterialet, hvis det sker på grund af udbudsmaterialets særlige karakter eller på grund af fortrolighed, jf. udbudslovens § 132, stk. 2.

I de situationer hvor dele af udbudsmaterialet er omfattet undtagelsen, skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen angive hvor og hvordan ansøgere eller tilbudsgivere kan opnå adgang til de dele af udbudsmaterialet, der ikke er gjort offentligt tilgængeligt. Fristen for afgivelse af tilbud skal forlænges med 5 dage.

Med udbudsmaterialets særlige karakter menes alene disse 4 særlige situationer:

  • Hvis udbuddets særlige art medfører, at brug af elektroniske kommunikationsmidler kræver særlige værktøjer, anordninger eller filformater, som ikke er almindeligt tilgængelige eller understøttes af almindeligt tilgængelige programmer.
  • Hvis de programmer, der understøtter filformater, som er egnet til beskrivelsen af tilbuddene, anvender filformater, som ikke kan behandles af andre åbne eller almindeligt tilgængelige programmer, eller er omfattet af en licensordning og ikke kan downloades eller fjernanvendes.
  • Hvis brug af elekronisk kommunikation kræver særligt kontorudstyr, som ikke er almindeligt tilgængelig.
  • Hvis der er tale om fysiske modeller eller skalamodeller, der ikke kan fremsendes ved anvendelse af elektroniske midler.

Vedrørende behov for fortrolighed, fremgår det af lovbemærkningerne, at ordregiver kan pålægge ansøgere eller tilbudsgivere fortrolighed med hensyn til de oplysninger som ordregiveren stiller til rådighed i udbudsproceduren jf. udbudslovens § 5, stk. 2.

Hvis ordregiveren er en forvaltningsmyndighed gælder reglerne i forvaltningslovens § 27, stk. 6, hvorefter en forvaltningsmyndighed kan bestemme, at en person uden for den offentlige forvaltning har tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som myndigheden videregiver til den pågældende uden at være forpligtet hertil. Der kan ikke gives fortrolighedspålæg for oplysninger, der ikke er fortrolige.

Udarbejd et notat hvis du undtager materiale fra offentliggørelse

Det er Rådgivningsenhedens anbefaling, at ordregiver i et kort notat beskriver baggrunden for, at dele af udbudsmaterialet undtages fra den fri, direkte og fulde elektroniske adgang til materialet fra tidspunktet for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Notatet bør henvise til den eller de konkrete situationer, der begrunder undtagelsen.

Det korte svar:

Kontrakter vedrørende forsknings- og udviklingsydelser er kun omfattet af udbudsloven, når 1) udbyttet af ydelsen udelukkende tilhører ordregiveren til brug for egen virksomhed, og 2) ydelsen fuldt ud betales af ordregiveren, jf. udbudsloven § 22.

Forsknings- og udviklingsydelser beskrives i udbudsloven ved en række CPV-koder. Men afgørende er, om den ydelse, du skal indkøbe, kan betragtes som en egentlig forsknings- og udviklingsopgave, som kan undtages loven, hvis ovenstående to betingelser ikke er opfyldt.

Du skal som ordregiver altid foretage en konkret vurdering af, om ydelsen angår forskning og udvikling, og ikke har karakter af fx konsulentbistand. Det forhold, at opgaven skal udføres af en forskningsinstitution medfører ikke i sig selv, at der er tale om en forsknings- og udviklingsydelse.

Læs den fulde besvarelse her