Spørgsmål og svar: Kan du som ordregiver undlade at offentliggøre materiale vedrørende et udbud efter udbudslovens afsnit II på tidspunktet for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen?

Det korte svar er, at udgangspunktet er, at du som ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende. Det betyder, at det samlede udbudsmateriale skal være udarbejdet forud for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende.

I særlige situationer kan ordregiver dog undlade at offentliggøre dele af udbudsmaterialet, hvis det sker på grund af udbudsmaterialets særlige karakter eller fortrolighed.

Adgang til det fulde udbudsmateriale

Af udbudslovens § 132, stk. 1, fremgår, at adgangen til udbudsmaterialet skal være fri, direkte og fuld elektronisk fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-Tidende.
Formålet med pligten til offentliggørelse af det fulde udbudsmateriale på samme tidspunkt som udbudsbekendtgørelsen er at sikre gennemsigtighed, således at potentielle tilbudsgivere får det bedste grundlag for at ansøge om deltagelse i et udbud, og at ordregiver får en langt mere kvalificeret gruppe af ansøgere.

At adgangen skal være fri og direkte betyder, at der skal være en umiddelbar adgang til udbudsmaterialet, dvs. at tilbudsgiverne skal have adgang til udbudsmaterialet uden at gennemgå en godkendelsesprocedure, samt at denne adgang skal være vederlagsfri. Der skal være adgang til det fulde udbudsmateriale, dvs. de dokumenter, som ordregiver har udarbejdet og henviser til for at beskrive eller fastlægge elementer i udbuddet eller i proceduren, jf. definitionen af udbudsmaterialet i § 24, nr. 36.

Derudover er der et krav om, at adgangen skal være elektronisk. Denne elektroniske adgang skal ses i sammenhæng med kravet om anvendelse af elektronisk kommunikation ved udbud, jf. BEK nr. 1572 af 30. november 2016, som i praksis betyder, at al kommunikation under en udbudsprocedure skal ske elektronisk, fx gennem et udbudssystem.

Undtagelse til fri, direkte og fuld elektronisk adgang til materialet

Ordregiver kan i særlige tilfælde undlade at give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til visse dele af udbudsmaterialet, hvis det sker på grund af udbudsmaterialets særlige karakter eller på grund af fortrolighed, jf. udbudslovens § 132, stk. 2.

I de situationer hvor dele af udbudsmaterialet er omfattet undtagelsen, skal ordregiver i udbudsbekendtgørelsen angive hvor og hvordan ansøgere eller tilbudsgivere kan opnå adgang til de dele af udbudsmaterialet, der ikke er gjort offentligt tilgængeligt. Fristen for afgivelse af tilbud skal forlænges med 5 dage.

Med udbudsmaterialets særlige karakter menes alene disse 4 særlige situationer:

• Hvis udbuddets særlige art medfører, at brug af elektroniske kommunikationsmidler kræver særlige værktøjer, anordninger eller filformater, som ikke er almindeligt tilgængelige eller understøttes af almindeligt tilgængelige programmer.
• Hvis de programmer, der understøtter filformater, som er egnet til beskrivelsen af tilbuddene, anvender filformater, som ikke kan behandles af andre åbne eller almindeligt tilgængelige programmer, eller er omfattet af en licensordning og ikke kan downloades eller fjernanvendes.
• Hvis brug af elekronisk kommunikation kræver særligt kontorudstyr, som ikke er almindeligt tilgængelig.
• Hvis der er tale om fysiske modeller eller skalamodeller, der ikke kan fremsendes ved anvendelse af elektroniske midler.

Vedrørende behov for fortrolighed, fremgår det af lovbemærkningerne, at ordregiver kan pålægge ansøgere eller tilbudsgivere fortrolighed med hensyn til de oplysninger som ordregiveren stiller til rådighed i udbudsproceduren jf. udbudslovens § 5, stk. 2.

Hvis ordregiveren er en forvaltningsmyndighed gælder reglerne i forvaltningslovens § 27, stk. 6, hvorefter en forvaltningsmyndighed kan bestemme, at en person uden for den offentlige forvaltning har tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som myndigheden videregiver til den pågældende uden at være forpligtet hertil. Der kan ikke gives fortrolighedspålæg for oplysninger, der ikke er fortrolige.

Udarbejd et notat hvis du undtager materiale fra offentliggørelse

Det er Rådgivningsenhedens anbefaling, at ordregiver i et kort notat beskriver baggrunden for, at dele af udbudsmaterialet undtages fra den fri, direkte og fulde elektroniske adgang til materialet fra tidspunktet for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen. Notatet bør henvise til den eller de konkrete situationer, der begrunder undtagelsen.