Faglige artikler

Rådgivningsenheden udgiver løbende faglige artikler og guides, som vi vurderer har generel interesse. Har du forslag til emner, vi skal belyse, så kontakt os gerne.

Transaktionsomkostninger ved udbud er en samlet betegnelse for omkostningerne ved at udbyde og byde på en opgave. Der vil altid være omkostninger ved udbud, men de kan blive uforholdsmæssigt høje, hvis du ikke på forhånd tilrettelægger en effektiv udbudsproces, hvor det tydeligt fremgår, hvordan din opgave skal løses.

Virksomheder kan helt afholde sig fra at byde, hvis krav og opgaveformulering er uklare. Og vælger de at byde, kan det ende med, at transaktionsomkostningerne afspejles i priserne på leverancerne. Så alle parter har alt at vinde ved, at transaktionsomkostningerne holdes nede på et rimeligt niveau.

Her kommer vores bud på, hvordan det sikres bedst muligt:

1. Bliv klog på din opgave - brug markedsdialog

Inden du offentliggør et udbud, så tag en dialog med potentielle tilbudsgivere om, hvordan din opgave løses bedst, og hvilke krav du kan stille for at opnå en effektiv konkurrence. Med den aktuelle viden kan du optimere dit udbudsmateriale - og dermed undgå fejl og unødige og fordyrende krav.

2. Søg inspiration og overvej koordinering på tværs af staten

Søg inspiration og udnyt erfaringer fra andre myndigheder, der har gennemført lignende indkøb.
Du reducerer tidsforbruget ved at udbyde opgaver på tværs af staten, og tilbudsgiverne sparer tid, ved ikke at skulle sætte sig ind i flere forskellige udbud - og afgive flere tilbud.

3. Brug skabeloner fra Rådgivningsenheden

Ved at benytte skabeloner bliver det mere enkelt for dig at udarbejde dit udbudsmateriale. Tilbudsbudsgiverne kan også hurtigt genkende rammerne, da de ikke skal sætte sig ind i nye eller anderledes formuleringer. Rådgivningsenheden har udarbejdet en lang række skabeloner, som du kan bruge til udbud af varer og tjenesteydelser.

Tilgå statens fælles skabeloner

4. Brug de rigtige procedureregler

Gennemfør dit indkøb efter de procedureregler, som du er forpligtet til at følge. Er værdien af dit indkøb under tærskelværdien for EU-udbud, kan der være store omkostninger ved, at du alligevel udbyder efter reglerne om EU-udbud. Der er stor fleksibilitet i forhold til at gennemføre indkøb under tærskelværdien. Udnyt fleksibiliteten og tilrettelæg dit indkøb enkelt og effektivt.

5. Efterspørg kun det nødvendige

Fastsæt kun krav, der er relevante for din opgave. Stiller du for høje krav, kan det være fordyrende - og måske endda begrænse konkurrencen. Undgå at efterspørge ”nice to” oplysninger, da du kun må vurdere tilbuddene på det, der er angivet, at du vil lade indgå i vurderingen. Det kan også være en fordel at sætte begrænsninger på omfanget af det materiale, der skal afleveres, fx at en beskrivelse maksimalt må fylde x-antal sider.

Har du spørgsmål eller behov for sparring til hvordan du i dit konkrete udbud kan nedbringe transaktionsomkostningerne, kan du kontakte Rådgivningsenhedens hotline på 30 35 28 18, mandag – torsdag kl. 10-16 og fredag kl. 10-15.

Vi giver her fem enkle anbefalinger, som vi har praktisk erfaring med kan være med til at holde omkostningerne ved udbud nede.

Så længe du overholder de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed giver Udbudslovens § 39 dig vide rammer for markedsdialog inden en udbudsproces. Du skal blot sørge for, at en eller flere virksomheder ikke opnår konkurrencefordele, der ikke kan udlignes ved at indarbejde oplysninger i materialet og/eller sætte længere frister.

Dialogen kan give dig en bedre indsigt i, hvad markedet aktuelt kan levere, og kan være med til at sikre, at du ikke stiller højere krav, end hvad der er nødvendigt i forhold til dit konkrete indkøb.

1. Tilrettelæg dialogen med flere, så markedet afdækkes

Tag en dialog med virksomheder, der repræsenterer et udsnit af markedet. Det kan fx være både store som små virksomheder, nystartede og etablerede virksomheder. Det kan give dig en dybere viden om markedet, og du undgår at ”skræddersy” udbuddet til én bestemt løsning eller leverandør.

2. Vær velforberedt

Gør dig klart, hvad du vil have ud af dialogen og forbered dine spørgsmål til markedet. Udarbejd en spørgeramme, som du fx kan sende til de udvalgte virksomheder forud for dialogen. På den måde kan virksomhederne møde velforberedte og med de rette kompetencer. Du kan også udpege, hvem du vil tale med fra virksomheden – det er ikke altid sælgeren, der kan levere de konkrete input, du har behov for.

3. Udnyt branchens ekspertviden

Dialogen skal give dig en bedre indsigt i, hvad markedet kan levere. Spørg derfor ind til, hvad virksomhederne kan tilbyde i stedet for at fortælle om dine konkrete behov. På den måde kan du også mindske risikoen for, at de virksomheder, der deltager, får en fordel i forhold til viden om dig og dine behov.

4. Hold individuelle møder med virksomhederne

Afholder du møder, hvor flere virksomheder deltager, kan deltagerne være tilbageholdende med at give oplysninger af konkurrencehensyn. Individuelle møder kan derfor ofte resultere i bedre input og viden om markedet.

5. Tilpas dialogen til din konkrete anskaffelse

Dialog med markedet før en udbudsproces er tilladt ved alle typer udbud. Dialogen bør dog altid tilpasses det konkrete udbud i forhold til udbuddets kompleksitet og værdi, da det kan være ressourcekrævende at gennemføre en markedsdialog. 

Ordregiver var under et miniudbud ikke bundet af sin kvalitative evaluering af tilbud på rammeaftalen.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. februar 2020, PlanMiljø ApS mod Miljøstyrelsen, vedrører en klage over et miniudbud af konsulentydelser.

Det var under sagen omtvistet, om klagers påstande og anbringender var tilstrækkeligt klare, og om klagen derfor var egnet til at danne grundlag forsagens behandling.

Læs artiklen om den nye kendelse om evaluering ved miniudbud

Med jævne mellemrum sker der ressortomlægninger i staten, fx ved et regeringsskifte eller en finanslovsaftale. Men hvordan håndterer du mulige ressortomlægninger i kontrakter? Svaret skal b.la. findes i udbudslovens § 179 om hvorvidt kontrakten indeholder klare, præcise og entydige klausuler, eller i § 178 om hvorvidt der er tale om ændring af grundlæggende elementer.

Når der sker ressortomlægninger, fx opdeling af et ministerområde i to nye ministerier, vil der være tale om ændring af en aftalepart - og dermed en kontraktændring. Derfor skal der foretages en vurdering af, hvordan du udbuds- og kontraktretligt håndterer, at der reelt er tale om to nye ministeriers anvendelse af en aftale, og hvorvidt en sådan kontraktændring kan foretages i overensstemmelse med udbudsreglerne.

To forhold skal indgå i vurderingen:

  1. Er muligheden for at foretage ændringer reguleret i aftalerne? Det følger af udbudslovens § 179, at ændringer der er forudset, dvs. fremgår af kontrakten i klare, præcise og entydige klausuler, ikke betragtes som ændringer af grundlæggende elementer, og dermed kan foretages uden det kræver et nyt udbud.
  2. Indeholder de konkrete aftaler ikke en ændringsklausul, skal det vurderes, hvorvidt ændringen udgør ændring af grundlæggende elementer. Det følger af udbudslovens § 178, at ved ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt skal ordregiveren gennemføre et nyt udbud.

Ændringsklausuler i aftalerne

Ændringer af en kontrakt, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer af kontrakten. Der er derimod tale om såkaldte ”ændringer i medfør af kontrakt”.

Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse, og må ikke ændre kontraktens ellers overordnede karakter.

Klar, præcis og entydig

Med "klar, præcis og entydig" menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer den kan finde anvendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen.

Det skal derfor først undersøges, hvorvidt de indgåede aftaler indeholder klausuler, der regulerer, hvordan og i hvilket omfang den enkelte aftale kan ændres. Mange kontrakter indeholder en særskilt bestemmelse om overdragelse af rettigheder og forpligtelser. Det vil dog være en konkret vurdering af indholdet i en ændringsklausul om overdragelse af rettigheder og forpligtelser, hvorvidt den omfatter ressortomlægninger.

Opdateret skabelon til kontrakten

Vi har opdateret bestemmelsen om overdragelse i Rådgivningsenhedens skabelon til kontrakter og rammeaftaler, så den mere klart og præcist omfatter mulige ressortomlægninger.

Gå til statens fælles skabeloner

Findes der ikke en klar, præcis og entydig ændringsklausul i aftalen, er det afgørende, om den pågældende ændring udgør en ændring af "grundlæggende elementer".

Ændring af grundlæggende elementer

Det følger af udbudslovens § 178, stk. 1, at der gælder et forbud mod at ændre grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale.

Efter § 178, stk. 2, foreligger der en ændring af grundlæggende elementer, når ændringen bevirker: 

[…] at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt.

Bestemmelsens stk. 2 opstiller fire ikke-udtømmende typer af ændringer, der som hovedregel altid anses for at være ændringer af grundlæggende elementer.

  1. Ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det valgte, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.
  2. Kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for.
  3. Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde.
  4. En ny leverandør erstatter den leverandør, som ordregiver oprindeligt havde tildelt kontrakten.

Et ministerområde opdeles i to

Er der udelukkende tale om en ændring af aftaleparterne hos ordregiveren, fx ved at et ministerområde opdeles i to, og der i øvrigt ikke sker ændringer af vilkår, leveringsbetingelser eller andet indhold i kontrakten, vil der åbenbart hverken være tale om:

2. en ændring af den økonomiske balance til fordel for leverandøren

3. en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde

4. en erstatning af leverandøren.

En ændring af ordregiver i en aftale kan efter en konkret vurdering være en ændring af grundlæggende elementer i den udstrækning, at 1) ændringen ville have tiltrukket yderligere deltagere til det forudgående udbud, hvis markedet var bekendt med, at ordregiver var en anden.

I det tilfælde, hvor der sker en opdeling af ét ministerium i to nye ministerier, er det dog Rådgivningsenhedens konkrete vurdering, at en kontraktændring – alt andet lige – ikke vil være en ændring af grundlæggende elementer. Vores vurdering beror på, at ordregiver de facto er den samme, men nu blot består af to enheder. Dette er dog under forudsætning af, at aftalerne ikke ændres i øvrigt i forhold til fx omfang eller indhold.

Ændring af myndigheder i rammeaftaler

Det bemærkes, at det for så vidt angår rammeaftaler fremgår af udbudslovens § 96, at det skal angives i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivere der skal kunne gøre brug af rammeaftalen. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det endvidere, at:

Ved ressortændringer, ændringer i den kommunale inddeling o.l. kan indgåede aftaler anvendes af de fortsættende myndigheder. Overføres kun et meget begrænset område fra en myndighed, der er part i en rammeaftale, til en anden allerede eksisterende myndighed, vil denne allerede eksisterende myndighed ikke kunne anvende aftalen, medmindre den selv er oprindelig part. Omvendt vil overførelse af et meget stort område fra en myndighed, der er part, til en myndighed, der ikke er part, kunne medføre, at den modtagende myndighed får partsstatus. Beslutningen vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder.”

Det følger således af lovbemærkningerne, at rammeaftaler, hvor et ministerområde er part, lovligt kan anvendes af to nye ministerier (de fortsættende myndigheder), selvom de ikke har været angivet som to særskilte myndigheder i udbudsbekendtgørelsen.

Efter vores opfattelse er der ikke noget, der taler imod en analog anvendelse for så vidt angår offentlige kontrakter. 

Behov for andre ændringer i kontrakter og rammeaftaler

I det tilfælde, at der er ved ressortomlægninger er behov for andre ændringer af kontrakten, fx udvidelser i aftalens omfang, skal ændringerne, medmindre de er reguleret ved ændringsklausuler, vurderes efter bestemmelserne om ændringer af kontrakter i udbudslovens §§ 178-184.

Der er en række sociale og andre specifikke tjenesteydelser, der er omfattet af de særlige lempelige procedureregler i udbudslovens afsnit III. De kaldes i daglig tale light-ydelser.

For at en ydelse kan være omfattet af light-regimets regler, skal den være omfattet af en af de CPV-koder, der fremgår af listen i udbudsdirektivets bilag XIV.

I denne faglige artikel fra Rådgivningsenheden gennemgår vi, hvordan du finder frem til de relevante CPV-koder.

Læs hele guiden om, hvordan du kommer frem til, om din ydelse er omfattet af light-regimet