Sådan håndterer du ressortomlægninger i kontrakter

Når der sker ressortomlægninger, fx opdeling af et ministerområde i to nye ministerier, vil der være tale om ændring af en aftalepart - og dermed en kontraktændring. Derfor skal der foretages en vurdering af, hvordan du udbuds- og kontraktretligt håndterer, at der reelt er tale om to nye ministeriers anvendelse af en aftale, og hvorvidt en sådan kontraktændring kan foretages i overensstemmelse med udbudsreglerne.

To forhold skal indgå i vurderingen:

1. Er muligheden for at foretage ændringer reguleret i aftalerne? Det følger af udbudslovens § 179, at ændringer der er forudset, dvs. fremgår af kontrakten i klare, præcise og entydige klausuler, ikke betragtes som ændringer af grundlæggende elementer, og dermed kan foretages uden det kræver et nyt udbud.
2. Indeholder de konkrete aftaler ikke en ændringsklausul, skal det vurderes, hvorvidt ændringen udgør ændring af grundlæggende elementer. Det følger af udbudslovens § 178, at ved ændring af grundlæggende elementer i en kontrakt skal ordregiveren gennemføre et nyt udbud.

Ændringsklausuler i aftalerne

Ændringer af en kontrakt, der er forudset i udbudsmaterialet i klare, præcise og entydige klausuler, betragtes ikke som ændringer af grundlæggende elementer af kontrakten. Der er derimod tale om såkaldte ”ændringer i medfør af kontrakt”.
Klausulerne skal fastsætte omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder og betingelserne for deres anvendelse, og må ikke ændre kontraktens ellers overordnede karakter.

Klar, præcis og entydig

Med "klar, præcis og entydig" menes, at en klausul ikke må medføre tvivl om, i hvilke situationer den kan finde anvendelse samt rækkevidden af de ændringer, der kan foretages på baggrund af klausulen.
Det skal derfor først undersøges, hvorvidt de indgåede aftaler indeholder klausuler, der regulerer, hvordan og i hvilket omfang den enkelte aftale kan ændres. Mange kontrakter indeholder en særskilt bestemmelse om overdragelse af rettigheder og forpligtelser. Det vil dog være en konkret vurdering af indholdet i en ændringsklausul om overdragelse af rettigheder og forpligtelser, hvorvidt den omfatter ressortomlægninger.

Opdateret skabelon til kontrakten

Vi har opdateret bestemmelsen om overdragelse i Rådgivningsenhedens skabelon til kontrakter og rammeaftaler, så den mere klart og præcist omfatter mulige ressortomlægninger.
Gå til statens fælles skabeloner

Findes der ikke en klar, præcis og entydig ændringsklausul i aftalen, er det afgørende, om den pågældende ændring udgør en ændring af "grundlæggende elementer".

Ændring af grundlæggende elementer

Det følger af udbudslovens § 178, stk. 1, at der gælder et forbud mod at ændre grundlæggende elementer i en kontrakt eller rammeaftale.
Efter § 178, stk. 2, foreligger der en ændring af grundlæggende elementer, når ændringen bevirker: 

"at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den oprindelige kontrakt."

Bestemmelsens stk. 2 opstiller fire ikke-udtømmende typer af ændringer, der som hovedregel altid anses for at være ændringer af grundlæggende elementer.

1. Ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det valgte, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren.
2. Kontraktens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt ikke gav mulighed for.
3. Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens anvendelsesområde.
4. En ny leverandør erstatter den leverandør, som ordregiver oprindeligt havde tildelt kontrakten.

Et ministerområde opdeles i to

Er der udelukkende tale om en ændring af aftaleparterne hos ordregiveren, fx ved at et ministerområde opdeles i to, og der i øvrigt ikke sker ændringer af vilkår, leveringsbetingelser eller andet indhold i kontrakten, vil der åbenbart hverken være tale om:

1. en ændring af den økonomiske balance til fordel for leverandøren
2. en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde
3. en erstatning af leverandøren.

En ændring af ordregiver i en aftale kan efter en konkret vurdering være en ændring af grundlæggende elementer i den udstrækning, at ændringen ville have tiltrukket yderligere deltagere til det forudgående udbud, hvis markedet var bekendt med, at ordregiver var en anden.
I det tilfælde, hvor der sker en opdeling af ét ministerium i to nye ministerier, er det dog Rådgivningsenhedens konkrete vurdering, at en kontraktændring – alt andet lige – ikke vil være en ændring af grundlæggende elementer. Vores vurdering beror på, at ordregiver de facto er den samme, men nu blot består af to enheder. Dette er dog under forudsætning af, at aftalerne ikke ændres i øvrigt i forhold til fx omfang eller indhold.

Ændring af myndigheder i rammeaftaler

Det bemærkes, at det for så vidt angår rammeaftaler fremgår af udbudslovens § 96, at det skal angives i udbudsbekendtgørelsen, hvilke ordregivere der skal kunne gøre brug af rammeaftalen. Af lovbemærkningerne til bestemmelsen fremgår det endvidere, at:

"Ved ressortændringer, ændringer i den kommunale inddeling o.l. kan indgåede aftaler anvendes af de fortsættende myndigheder. Overføres kun et meget begrænset område fra en myndighed, der er part i en rammeaftale, til en anden allerede eksisterende myndighed, vil denne allerede eksisterende myndighed ikke kunne anvende aftalen, medmindre den selv er oprindelig part. Omvendt vil overførelse af et meget stort område fra en myndighed, der er part, til en myndighed, der ikke er part, kunne medføre, at den modtagende myndighed får partsstatus. Beslutningen vil bero på en vurdering af de konkrete omstændigheder.”

Det følger således af lovbemærkningerne, at rammeaftaler, hvor et ministerområde er part, lovligt kan anvendes af to nye ministerier (de fortsættende myndigheder), selvom de ikke har været angivet som to særskilte myndigheder i udbudsbekendtgørelsen.

Efter vores opfattelse er der ikke noget, der taler imod en analog anvendelse for så vidt angår offentlige kontrakter. 

Behov for andre ændringer i kontrakter og rammeaftaler

I det tilfælde, at der er ved ressortomlægninger er behov for andre ændringer af kontrakten, fx udvidelser i aftalens omfang, skal ændringerne, medmindre de er reguleret ved ændringsklausuler, vurderes efter bestemmelserne om ændringer af kontrakter i udbudslovens §§ 178-184.