Spørgsmål og svar: Hvordan håndteres potentiel familiær inhabilitet?

Rådgivningsenheden har fået et spørgsmål om hvorvidt, det kan udgøre et problem i forhold til inhabilitet, når en ansat hos en ordregiver, som har været med til at kravspecificere en opgave, og efterfølgende skal være med til at evaluere tilbud, er ægtefælle til en medarbejder hos én af tilbudsgiverne. Kan inhabiliteten afhjælpes for eksempel ved at personen udelukkes fra tilbudsevalueringen på det omhandlende tilbud, men er med til at vurdere de øvrige tilbud? 

Den mest sikre måde at håndtere udfordringen på er at sikre, at den ansatte hos ordregiver ikke deltager i udbudsproceduren, hverken i forbindelse med udarbejdelse af kravspecifikation eller ved evalueringen af ansøgninger eller tilbud. Om et så omfattende tiltag er nødvendigt, beror dog på en konkret vurdering af situationen og de pågældende personers roller og involvering i udbuds- og tilbudsprocessen.

Forvaltningslovens bestemmelser om inhabilitet gælder også for behandling af sager om indgåelse af kontraktforhold, jf. lovens § 2, stk. 2.

Det medfører inhabilitet for en, der virker inden for den offentlige forvaltning, hvis dennes ægtefælle har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald eller er repræsentant for nogen, der har en sådan interesse, jf. forvaltningslovens § 3, stk. 1, nr. 2. Efter forvaltningslovens § 6, skal den, der er bekendt med, at der for den pågældendes vedkommende foreligger forhold, som er nævnt i § 3, stk. 1, snarest underrette sin personaleleder inden for myndigheden herom, medmindre det er åbenbart, at forholdet er uden betydning.

Hvornår er der tale om en interessekonflikt?

Udbudsloven indeholder en definition af interessekonflikter, jf. udbudslovens § 24, nr. 18, som er de situationer, hvor en person hos en ordregiver eller indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe deres upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Udbudslovens definition af interessekonflikter er mere specifik i forhold til den brede definition i forvaltningsretten, som omfatter alle "omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes partiskhed", jf. forvaltningslovens § 3, nr. 5.

Endvidere fremgår det af udbudslovens § 4, at en ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud. Interessekonflikter er situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsrådgiver, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte finansiel, økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe den pågældendes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare, jf. udbudslovens § 24, nr. 18.

I lovbemærkningerne til § 4 gives der eksempler på tilfælde, som kan medføre inhabilitet, for eksempel hvis en ansat hos ordregiveren, som er involveret i udbudsproceduren, har en nær familiemæssig eller ikke ubetydelig økonomisk interesse i en økonomisk aktør, som gerne vil deltage i udbuddet. Det kan ligeledes være, at den ansatte ejer aktier i den pågældende økonomiske aktør, eller ægtefællen er ansat i virksomheden.

Ordregiveren skal således træffe foranstaltninger, der identificerer, forebygger og afhjælper sådanne tilfælde for at sikre, at ingen økonomiske aktører favoriseres. Inhabilitetsspørgsmålet kan ifølge lovbemærkningerne afhjælpes ved, at den pågældende ansatte hos ordregiveren ikke involveres i det pågældende udbud. Det er dog op til den enkelte ordregiver at vurdere, hvad der udgør passende foranstaltninger i en given situation.

Hvis den ansatte ikke kan erstattes

I forvaltningslovens § 4, er der indsat en modifikation til hovedreglen om, at en offentligt ansat hos ordregiver ikke må deltage i gennemførelsen af udbuddet. Af bestemmelsen fremgår, at den offentligt ansatte kan deltage i sagens behandling, hvis det vil være umuligt eller forbundet med væsentlige vanskeligheder eller betænkelighed at lade en anden træde i den pågældendes sted.

Det kan derfor for eksempel på grund af den offentligt ansattes særlige faglighed, være nødvendigt at lade denne deltage i for eksempel udarbejdelsen af kravspecifikationen og evalueringen, da der reelt ikke er andre, der kender opgavens omfang tilstrækkeligt indgående.

I så fald er det Rådgivningsenhedens anbefaling, at der udarbejdes et notat, der nøje beskriver situationen, herunder hvorfor den ansatte ikke kan erstattes. Det kan overvejes om notatet vedlægges udbudsmaterialet.

Rådgivningsenheden anbefaler desuden, at ordregiver overvejer andre forhold, der kan begrænse konsekvenserne af, at den ansatte fortsat deltager i udbuddet. Det kan for eksempel være følgende:

• Ordregiver kan sende udkast til kravspecifikationen i høring forud for udbuddet, så tilbudsgiverne gives lejlighed til at fremkomme med bemærkninger. Herved kan eventuelle utilsigtede fordele for en enkelt tilbudsgiver imødegås.
• Ordregiver bør overveje hvorvidt der er muligt at begrænse den kvalitative evaluering, så evalueringen primært sker på baggrund af objektivt konstaterbare elementer. Herved begrænses den skønsmæssige evaluering, hvor der er størst risiko for, at den ansatte ubevidst eller bevidst kan inddrage usaglige hensyn.
• Ordregiver kan overveje, om det vil være muligt at lave evalueringen anonym, så det ikke fremgår hvilket tilbud der evalueres, herunder eventuelt kun dele udvalgte dele af de enkelte tilbud i anonymiseret form med den omhandlende medarbejder.
• Ordregiver kan overveje at inddrage eksterne og uvildige eksperter, der kan kvalitetssikre evalueringen

Udelukkelse på grund af interessekonflikt

Interessekonflikter er i henhold til udbudslovens § 136, nr. 1 en obligatorisk udelukkelsesgrund for ansøgere eller tilbudsgivere.

Ordregiver har derfor en pligt til at reagere, hvis ordregiveren kan påvise, at en ansøger eller tilbudsgiver er omfattet af definitionen af interessekonflikt i udbudslovens § 24, nr. 18.
Hvis en interessekonflikt ikke effektivt kan afhjælpes med mindre indgribende foranstaltninger end afvisning af den pågældende økonomiske aktør fra udbudsproceduren, skal ordregiveren i medfør af udbudsloven § 136, nr. 1, udelukke den økonomiske aktør fra den konkrete udbudsprocedure. Ordregiver kan dog alene udelukke tilbudsgiver, såfremt ansøger eller tilbudsgiver ikke kan fremlægge tilstrækkelig dokumentation for, at ansøger eller tilbudsgiver er pålidelig (self-cleaning), jf. udbudslovens § 138.

Ordregiver skal afhjælpe interessekonflikter

Det er ordregivers forpligtelse, ved en konkret mistanke om interessekonflikt, at gøre en aktiv indsats for at afdække, om interessekonflikten er reel, og i så fald foretage de nødvendige handlinger til afhjælpningen heraf.

I EU-Domstolens dom af den 12. marts 2015 i sag C-538/13, havde nogle sagkyndige, som havde bistået ordregiver med tilbudsevalueringen, ligeledes tilknytning til den vindende tilbudsgiver. Klager gjorde gældende, at de specialister, der var nævnt i virksomhedernes tilbud, i kraft af deres ansættelse på et universitet, var kolleger til tre af den ordregivende myndigheds seks sagkyndige, som havde udarbejdet udbudsbetingelserne og vurderet tilbuddene.

EU-Domstolen fastslog, at den ordregivende myndighed har pligt til at efterprøve, om der foreligger en interessekonflikt og til at træffe passende foranstaltninger med henblik på at forebygge, identificere og afhjælpe interessekonflikter. Endvidere udtaltes, at det ville være uforeneligt med ordregivers aktive rolle at pålægge sagsøgeren bevisbyrden for, at der konkret foreligger partiskhed hos den ordregivende myndigheds sagkyndige henset til, at en tilbudsgiver som hovedregel ikke har adgang til oplysninger og beviser, som gør det muligt for denne at påvise en sådan partiskhed.

EU-Domstolen har desuden udtalt, at udbudsdirektivet kan fortolkes således, at det i princippet ikke er til hinder for, at det fastslås, at vurderingen af tilbudsgivernes tilbud er ulovlig alene som følge af, at ordremodtageren har betydningsfulde forbindelser med den ordregivende myndigheds sagkyndige, der har vurderet tilbuddene. Det skal dog under alle omstændigheder efterprøves, om der foreligger interessekonflikter i det pågældende udbud.