Spørgsmål og svar: Er jeg forpligtet til at udbyde en kontrakt vedrørende forsknings- og udviklingsydelser?

Det korte svar er, at kontrakter vedrørende forsknings- og udviklingsydelser kun er omfattet af udbudsloven, når 1) udbyttet af ydelsen udelukkende tilhører ordregiveren til brug for egen virksomhed, og 2) ydelsen fuldt ud betales af ordregiveren, jf. udbudsloven § 22.

Forsknings- og udviklingsydelser beskrives i udbudsloven ved en række CPV-koder. Men afgørende er, om den ydelse, du skal indkøbe, kan betragtes som en egentlig forsknings- og udviklingsopgave, som kan undtages loven, hvis ovenstående to betingelser ikke er opfyldt.

Du skal som ordregiver altid foretage en konkret vurdering af, om ydelsen angår forskning og udvikling, og ikke har karakter af fx konsulentbistand. Det forhold, at opgaven skal udføres af en forskningsinstitution medfører ikke i sig selv, at der er tale om en forsknings- og udviklingsydelse.

For at afgøre, om den ydelse, du skal indkøbe, er omfattet udbudsloven, skal du først vurdere, om ydelsen angår forskning og udvikling, som kan henføres til de i udbudsloven § 22 nævnte CPV-koder, og derefter, hvem udbyttet af ydelsen tilhører og af hvem ydelsen betales.

Angår ydelsen forskning og udvikling?

Udbudsloven § 22 definerer forsknings- og udviklingsydelser som ydelser, omfattet af følgende CPV-koder:

• 73000000 - Forsknings- og udviklingsvirksomhed og hermed beslægtet virksomhed
• 73100000 - Forskning og eksperimentel udvikling
• 73110000 - Forskning
• 73111000 - Tjenester ydet af forskningslaboratorier
• 73112000 - Havforskning
• 73120000 - Eksperimentel udvikling
• 73300000 - Planlægning og udførelse af forskning og udvikling
• 73420000 - Præ-feasibilityundersøgelse og teknologisk demonstration
• 73430000 - Testning og evaluering

Beslægtet virksomhed, som fx ydelser der er omfattet CPV-koden 73200000 - Konsulentvirksomhed inden for forsknings og udvikling, betragtes således ikke som forsknings- og udviklingsydelser, og er derimod fuldt udbudspligtige ydelser.
Foruden beskrivelsen i CPV-koderne, er begrebet ”forskning og udvikling” ikke nærmere defineret i udbudsloven. Begrebet er imidlertid defineret i Forsvars- og Sikkerhedsdirektivet (direktiv 2009/81/EF), og denne definition kan anvendes til fortolkning af udbudsloven.

Forskning- og udviklingsydelser defineres i artikel 1, nr. 27 således:

”alle aktiviteter omfattende grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling, hvor sidstnævnte kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø”. 

Derudover fremgår følgende af præambelbetragtning 13:

”I dette direktiv bør forskning og udvikling dække grundforskning, anvendt forskning og eksperimentel udvikling. Grundforskning består i forsøgsmæssigt eller teoretisk arbejde hovedsagelig med henblik på erhvervelse af ny viden om fænomeners og observerbare forholds grundlæggende elementer uden nogen særlig anvendelse for øje. Anvendt forskning består også i originale arbejder udført med henblik på erhvervelse af ny viden. Det primære sigte hermed er imidlertid opfyldelse af et bestemt praktisk formål. Eksperimentel udvikling består i arbejde, der bygger på eksisterende viden hidrørende fra forskning og/eller praktisk erfaring og har til formål at påbegynde fremstilling af nye materialer, produkter eller anordninger, fastlægge nye processer, systemer og ydelser eller opnå en væsentlig forbedring af allerede eksisterende sådanne. Eksperimentel udvikling kan omfatte tilvejebringelse af teknologidemonstratorer, dvs. anordninger, der viser et nyt koncepts eller en ny teknologis ydeevne i et relevant eller repræsentativt miljø.

Forskning og udvikling omfatter ikke fremstilling og kvalificering af prototyper i præproduktionsfasen, værktøj eller industriel ingeniørvirksomhed, industrielt design eller fremstilling.” (vores fremhævelser)

Forsvars- og Sikkerhedsdirektivets definition svarer overordnet til definitionen i OECD’s Frascati-Manual (”Guidelines for collecting and reporting data on research and experimental development”), som også kan anvendes til fortolkning af begrebet. Her defineres forskning og udvikling som skabende arbejde foretaget på et systematisk grundlag for at øge den eksisterende viden, samt udnyttelse af den eksisterende viden til at udtænke nye anvendelsesområder.

Ifølge Frascati-Manualen skal forsknings- og udviklingsaktiviteter opfylde følgende kriterier:

• indeholde et nyhedselement, dvs. formålet med aktiviteten skal være at opnå ny viden,
• være kreativ, dvs. skal være baseret på originale, ikke selvfølgelige, koncepter og hypoteser,
• der skal være en usikkerhed om udbytte af aktiviteten,
• være systematisk, og
• det skal være muligt at genskabe resultaterne af aktiviteten.

Du skal således foretage en konkret vurdering af, om de ydelser, der skal anskaffes, falder ind under definitionen af ”forskning og udvikling”, herunder om de evt. udgør grundforskning, anvendt forskning eller eksperimentel udvikling.

Tilhører udbyttet af ydelsen udelukkende ordregiveren?

Er forsknings- og udviklingsydelsen omfattet af ovennævnte CPV-koder, er det næste, der skal vurderes, hvem udbyttet af ydelsen tilhører.

Ved udbyttet af ydelsen skal forstås retten til at anvende resultatet af ydelsen, fx retten til at videreudvikle og dele den viden, der genereres i et forskningsprojekt. Leverandørens eventuelle ret til at offentliggøre resultater af forsknings- og udviklingsaktiviteten medfører dog ikke i sig selv, at kontrakten er undtaget fra udbudsloven. Hvis kontrakten fx skal udføres af en forskningsinstitution, som er forpligtet til at offentliggøre en opgørelse over aktiviteten, mens resultaterne af ydelsen ellers tilhører ordregiveren, vil betingelsen for at være omfattet af udbudsloven være opfyldt.

Indeholder kontrakten en reel ret for andre end ordregiver til at anvende resultater af ydelsen, vil ydelsen ikke være omfattet af udbudsloven.

Bestemmelsen kan dog ikke omgås ved fiktive delinger af forsknings- og udviklingsresultaterne.

Betales ydelsen udelukkende af ordregiveren?

Er forsknings- og udviklingsydelsen omfattet af ovennævnte CPV-koder, og tilhører udbyttet af ydelsen udelukkende ordregiveren, er det næste, der skal vurderes, om ydelsen udelukkende betales af ordregiveren. Kun kontrakter, der fuldt ud finansieres af ordregiveren, er omfattet af udbudsloven. Hvis kontrakten også finansieres af andre aktører, vil betingelsen ikke være opfyldt.

Samfinansiering må ikke have en ren symbolsk karakter. Er betalingen fra andre aktører så symbolsk i forhold til størrelsen af den samlede betaling, at ordregiveren reelt må anses for at betale for hele ydelsen, vil ydelsen alligevel være omfattet af udbudsloven.

Hvilke regler gælder for indgåelse af forsknings- og udviklingskontrakter, som ikke er omfattet af udbudsloven?

Som det fremgår af udbudsloven § 22, er de forsknings- og udviklingskontrakter, som ikke opfylder betingelser for udbudspligt, ikke omfattet af udbudsloven. I henhold til EU-Domstolens praksis, skal du som ordregiver imidlertid sikre en passende grad af offentlighed om sådanne kontrakter, hvis du vurderer, at kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Dette kan navnlig ske ved gennemførelse af annoncering, som fx følger fremgangsmåden i udbudsloven §§ 191-192.

Hvis du vurderer, at kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, kan den tildeles ved overholdelse af de almindelige forvaltningsretlige principper, herunder princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning. Du kan som ordregiver sikre, at de forvaltningsretlige principper overholdes ved fx at tildele kontrakten efter en af de fremgangsmåder, som følger af udbudslovens afsnit V.