Spørgsmål og svar: Må man kræve serviceattesten afleveret i forbindelse med tilbuddet ved et offentligt udbud gennemført ved brug af hasteproceduren?

Det følger af udbudslovens § 151, stk. 1, at før beslutning om tildeling af en kontrakt, skal ordregiveren kræve, at den tilbudsgiver, til hvem ordregiveren agter at tildele kontrakten, fremlægger dokumentation for ESPD. Der skal således fremlægges dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og evt. udvælgelse, jf. udbudslovens § 148, stk. 1.

Som udgangspunkt kan disse oplysninger indhentes alene fra den tilbudsgiver, til hvem ordregiveren agter at tildele kontrakten, jf. lovbemærkninger til § 151, stk. 1. Det er dog i henhold til udbudslovens § 151, stk. 2 muligt at indhente dokumentation på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. Det er således muligt i særlige situationer at indhente dokumentationen, inden ordregiveren har identificeret en vindende tilbudsgiver.

Som det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notat ”Gennemgang af reglerne om dokumentation”, kan brug af en hasteprocedure i udbudslovens § 57, stk. 5 efter styrelsens vurdering begrunde, at der indhentes dokumentation i løbet af udbudsprocessen, eller at dokumentationen afleveres i forbindelse med tilbuddet. Dette fordi indhentelse af dokumentation kan forlænge processen, hvilket strider imod formålet med en hurtig proces for at afhjælpe et akut behov.

Det vil dog efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering tale imod en tidlig indhentelse af dokumentationen, hvis det akutte behov skyldes forhold, der kan tilskrives ordregiveren. Dette fordi ordregiverens handlinger eller undladelser i sådanne situationer vil pålægge tilbudsgiverne en unødvendig administrativ byrde.

Der skal altid foretages en konkret vurdering af, om det er nødvendigt at indhente dokumentationen tidligt i forbindelse med anvendelse af en hasteprocedure, dvs. om ordregiverens akutte behov konkret kan begrunde, at dokumentationen eller dele heraf fx fremlægges sammen med tilbuddet. Det er også kun muligt at kræve den nødvendige dokumentation fremlagt tidligt. Det skal derfor også konkret vurderes, hvilken dokumentation, der fx nødvendigvis skal fremlægges sammen med tilbuddet, og hvilken kun skal indhentes fra den vindende tilbudsgiver. Hvis det er nødvendigt at indhente al dokumentation sammen med ansøgningerne eller tilbuddene, vil der ikke være behov for, at ansøgerne eller tilbudsgiverne afleverer et ESPD, da der i så fald ikke vil være behov for foreløbigt bevis.

Det skal bemærkes, at Klagenævnet for Udbud indtil videre har givet ordregiverne forholdsvis vide rammer for at indhente dokumentation tidligt i udbudsprocessen med hjemmel i udbudslovens § 151, stk. 2. Se fx kendelse af 20. juni 2018, Icomera A/S mod DSB. I denne sag fandt Klagenævnet for Udbud, at ordregiveren var berettiget til at kræve, at ansøgere skulle fremlægge dokumentation for evt. støtte samtidigt med et ESPD. Her lagde klagenævnet imidlertid også til grund, at fremlæggelse af den pågældende type dokumentation ikke var forbundet med nogen nævneværdige administrative byrder for ansøgerne, og at pligten til at fremsende dokumentationen var fastsat i udbudsbekendtgørelsen.

Hvis der i forbindelse med en hasteprocedure ønskes, at der fremlægges dokumentation for ikke-udelukkelse (for danske virksomheder typisk i form af en serviceattest) sammen med tilbuddene, bør kravet herom fremgå og være nærmere begrundet i udbudsbekendtgørelsen. Det skal derudover sikres, at tilbudsgiverne får en passende frist til at indhente og fremlægge dokumentationen. Minimumsfristen for indgivelse af tilbud i udbudslovens § 57, stk. 5 på 15 dage kan efter omstændighederne vurdere stil ikke at være passende.