Ændringer af udbudsloven vedtaget - ikrafttrædelse 1. juli 2022

Et flertal i Folketinget har den 9. juni vedtaget ændringer af udbudsloven. Endvidere sker der få tilpasninger af lov om Klagenævnet for Udbud og lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren.

Lovændringerne træder med få ændringer i kraft 1. juli 2022 – dog finder flere bestemmelser ikke anvendelse på udbud, der er iværksat inden den 1. juli 2022. For sådanne udbud finder de hidtil gældende regler anvendelse.

Tilpasning af mulighed for aktindsigt

I forhold til tilbud eller oplysninger fra tilbud afgivet i forbindelse med en udbudsprocedure efter udbudsloven eller tilbudsindhentning efter tilbudsloven gælder, at retten til aktindsigt alene glæder for de, som er klageberettiget til Klagenævnet for Udbud vedrørende den sag, som aktindsigtsanmodningen vedrører, og for massemedier. Ifølge lov om Klagenævnet for Udbud § 6 er klageberettigede enhver der har retlig interesse, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og de organisationer og myndigheder, som er tillagt klageadgang.

Oversigt med myndigheder der er tillagt (pdf - naevneneshus.dk) 

Samarbejde om overholdelse af kontraktuelle forpligtelser

Der gives mulighed for, at statslige, regionale og kommunale ordregivere kan etablere samarbejder, jf. udbudslovens § 15, som et led i kontrollen med overholdelsen af kontraktuelle forpligtelser.
Det vil sige, at parterne kan indgå samarbejdsaftaler om at løse opgaver vedrørende kontraktopfølgning. Samarbejdet kan f.eks. omhandle informationsindsamling og -deling med henblik på kontraktuel opfølgning over for kontraktparter. De praktiske rammer for samarbejdet kan afhænge af myndighedernes ønsker, kapacitet, kompetencer mv., således at parterne i samarbejdet hver især kan bidrage med f.eks. medarbejdere, faciliteter mv. Dette skulle gerne medføre en mere effektiv kontraktopfølgning og kan sikre, at leverandørerne lever op til de forpligtelser, som fremgår af kontrakten. Samtidig kan der være administrative besparelser for den enkelte ordregiver.

Præcisering af delydelsesreglen

Udbudslovens § 8, stk. 2 om delydelsesreglen ændres, så det bliver tydeligt, at der kan tildeles delkontrakter med en værdi på de fastsatte værdier for delydelser/delarbejder, og når denne værdi ikke overstiger 20 % af den samlede værdi af alle delkontrakter. Formålet med ændringen er at skabe klarhed om, hvornår delydelsesreglen kan anvendes på baggrund af, hvordan anvendelsesområdet er fortolket af Klagenævnet for Udbud. Det er således nu entydigt, at der ikke er et krav om, at ordregiver på forhånd skal have planlagt, hvorledes delydelsesreglen vil blive anvendt.

Supplerende oplysninger og ændringer af udbudsmaterialet

Udbudslovens § 134 får et nyt stk. 1, så det er tydeligt, at der kan foretages ændringer af udbudsmateriale, når følgende krav er overholdt:

1. Ændringerne offentliggøres på passende vis.
2. Meddelelse om ændringen sker under overholdelse af tidsfristerne for supplerende oplysninger, jf. stk. 2 og 3.
3. Ændringerne udgør ikke ændringer af grundlæggende elementer, jf. § 24, nr. 37.

Formålet er en tydeliggørelse af, at ordregiver har hjemmel til både at meddele supplerende oplysninger samt foretage ændringer af ikke-grundlæggende elementer. Den foreslåede bestemmelse vil medføre, at det tydeliggøres mere i udbudsloven, hvornår ordregivere må foretage ændringer af udbudsmaterialet, end hvad tilfældet er i dag. Der er ikke tale om en ændring af gældende ret, men derimod en kodificering af retspraksis fra EU-Domstolen. Tydeliggørelsen af gældende ret kan evt. påvirke ordregivernes adfærd, så der vil ses flere ændringer af udbudsmaterialerne. Det kan i givet fald reducere risikoen for, at udbud annulleres og efterfølgende genudbydes med et justeret udbudsmateriale.

Ny udelukkelsesgrund og hjælp fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen

Der indføres en ny obligatorisk udelukkelsesgrund i forhold til at udelukke ansøgere og tilbudsgivere, når de er etableret i et land, der er optaget på EU-listen over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner og ikke har tiltrådt WTO’s Government Procurement Agreement eller øvrige handelsaftaler, der forpligter Danmark til at åbne markedet for offentlige kontrakter for tilbudsgivere etableret i det pågældende land. 

Endvidere gøres den frivillige udelukkelsesgrund om, at ansøgeren eller tilbudsgiveren i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om ansøgerens eller tilbudsgiverens integritet til en obligatorisk udelukkelsesgrund og flyttes derfor til udbudslovens § 136. Disse to ændringer medfører nogle rettelser i henvisninger i udbudslovens §§ 136-138, § 144, § 147, § 148 og §§ 152-153.

Derudover udvides udelukkelsesperioderne i udbudslovens § 138 fra 4 til 5 år og fra 2 til 3 år.

Til at hjælpe med at håndtere udelukkelse skal ordregivere fra 1. januar 2023 indhente en vejledende udtalelse hos Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at vurdere en økonomisk aktørs dokumentation af pålidelighed.

Dokumentation i forhold til udelukkelsesgrunde og mulighed for ophør

Ordregiver skal kræve at få forelagt de certifikater, attester, erklæringer og anden dokumentation, der viser, at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrundene og at minimumskravene til egnethed er opfyldt.

Der tilføjes et nyt punkt til udbudslovens § 152 om, at ansøgere og tilbudsgivere, der er optaget på en officiel liste over godkendte økonomiske aktører, jf. § 156, for hver kontrakt kan forelægge ordregiveren et certifikat for optagelse udstedt af den kompetente myndighed. Dette certifikat træder i stedet for dokumentationen, der er nævnt i §§ 153-155, 157 og 158. Dette finder også anvendelse for certifikater for optagelse på andre EU-medlemsstaters lister.

Endvidere tydeliggøres det, at Erhvervsstyrelsen opkræver gebyr som betaling for serviceattester.

Til udbudslovens § 185 tilføjes, at hvis en leverandør i løbet af kontraktens eller rammeaftalens løbetid bliver omfattet af en af udelukkelsesgrundene i §§ 135-137 og ikke kan dokumentere sin pålidelighed i medfør af § 138, så vil ordregiver kunne bringe kontrakten til ophør på baggrund heraf. Leverandøren mister altså ikke sin mulighed for at vise, at der er foretaget en self-cleaning, selvom leverandøren først bliver omfattet af udelukkelsesgrunden efter kontrakten er indgået, men der er skabt klarhed om mulighederne for at bringe en kontrakt til ophør.

Begrænsning på størrelse af omsætning ved udvælgelse

Det tilføjes i udbudslovens § 145, stk. 2, at såfremt en ordregiver anvender omsætning som udvælgelseskriterium, må ordregiveren ikke lægge vægt på den del af en ansøgers omsætning pr. år, som er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten. Formålet med ændringen er at skabe sammenhæng mellem en ordregivers krav til en ansøgers eller tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen, og ordregiverens udvælgelseskriterier, når ordregiveren vælger at anvende omsætning. 

Den foreslåede ændring vil medføre, at færre ordregivere vil lægge vægt på omsætning, der er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, når ordregivere skal foretage udvælgelsen blandt de ansøgere, som opfylder minimumskravene til egnethed, og som ikke er udelukkede. Ændringen sikrer herved, at virksomheder ikke bliver målt på en omsætning, der ikke står mål med kontraktens værdi, medmindre der er tale om særlige situationer, som vil skulle begrundes i udbudsmaterialet. 

Såfremt en ordregiver anvender omsætning som udvælgelseskriterium, vil ansøgere, som har en omsætning, der er lig den dobbelte anslåede værdi af kontrakten eller højere, modtage den bedst mulige bedømmelse. Det vil medføre, at virksomheder, der har en omsætning, som er lig den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, kan konkurrere på lige vilkår med virksomheder, der har en omsætning, der ligger langt over den dobbelte værdi af kontrakten.

Såfremt der er flere ansøgere, som har en omsætning, der er lig eller højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, end ordregiveren har angivet at ville opfordre til at afgive tilbud, skal ordregiveren herefter lægge vægt på andre forhold i forbindelse med udvælgelsen blandt disse ansøgere. Hvilke andre forhold ordregiveren vil tillægge betydning, samt hvordan de enkelte forhold prioriteres eller vægtes, skal klart fremgå af udbudsmaterialet.

Anvendelse af personer under oplæring

Til udbudslovens § 176 tilføjes, at ordregivere skal indføre krav i kontrakten om anvendelse af personer under oplæring ved gennemførelsen af nogle offentlige kontrakter.

Denne pligt vil ikke finde anvendelse, når anvendelsen af personer under oplæring

1. medfører en sikkerhedsrisiko
2. ikke egner sig til gennemførelse af kontrakten eller
3. strider mod anden lovgivning.

Hvilke kontrakter, der vil være omfattet af dette krav, fastsættes i en separat bekendtgørelse, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lige nu har i høring.
I denne lægges der op til, at forpligtelsen finder anvendelse ved offentlige bygge- og anlægskontrakter, som udføres i Danmark, og hvor kontrakten har en varighed på minimum 6 måneder fra kontraktunderskrivelse til levering.

Tilsvarende ved offentlige tjenesteydelseskontrakter, som også har en varighed på minimum 6 måneder fra kontraktunderskrivelse og til levering og med en kontraktværdi på minimum 5 mio. kr. inden for områderne 1) Reparations- og vedligeholdelsestjenester, 2) Installationstjenester, 3) Transporttjenester - ikke affaldstransport og 4) Rengøring. Anvendelse af lærlinge er et eksempel på, hvordan et krav om oplæring kan opfyldes. Der indsættes en tilsvarende bestemmelse som denne i tilbudsloven.

Supplering til forståelsen af ændring af kontrakter

Til § 179 om tilladelige ændringer, der er forudset i klare, præcise og entydige klausuler tilføjes et stk. 2, hvor det tydeliggøres, at sådanne ændringer kan omfatte 1) Prisindeksering. 2) Udskiftning af kommunikationsudstyr, der f.eks. leveres over en given periode, så det fortsat er egnet, også i tilfælde af skiftende kommunikationsprotokoller eller andre teknologiske ændringer. 3) Imødekommelse af tekniske vanskeligheder, der er opstået under drift eller vedligeholdelse. Denne tilføjelse ændrer ikke på retsstillingen, men er alene indsat for at fremhæve de muligheder der eksplicit fremgår af det bagvedliggende direktiv.

Det andet eksempel vedrører produktudskiftning, eksempelvis med henblik på sikring af, at produkter, der skal leveres over en længere periode er tidssvarende i forhold til udviklingen på markedet. En ændringsklausul kan eksempelvis gå ud på, at leverandøren kan udskifte et produkt, såfremt det ikke længere markedsføres, eller markedsføres i en ny og mere miljøvenlig udgave eller i øvrigt markedsføres i en forbedret udgave, herunder som følge af nye branchestandarder.

Herudover kan en ændringsklausul indebære, at sortimentet kan udvides med nye produkter f.eks., hvor de gamle endnu ikke er udfaset. En sådan klausul skal dog entydigt fastlægge, hvilke krav det nye produkt skal opfylde. Ændringsklausulerne må dog ikke forandre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter. Hermed menes, at ændringen ikke må medføre, at kontrakten henvender sig til et helt andet marked i forhold til den oprindelige udbudsprocedure.

Elektroniske tilbud og begrundelse for manglende inddragelse af miljø- eller klimahensyn

Erhvervsministeren kan i forvejen fastsætte regler om brug af elektroniske kommunikationsmidler, og det suppleres nu i udbudslovens § 194, at ministeren også kan fastsætte regler om, hvordan elektroniske udbud skal gennemføres, herunder regler om brug af en bestemt elektronisk løsning til afgivelse af tilbud.

Endvidere kan Erhvervsministeren fastsætte regler om, at ordregivere, som i forbindelse med gennemførelsen af udbud ikke inddrager miljø- eller klimahensyn, skal oplyse om baggrunden herfor i deres udbudsmateriale. En bestemmelse herom indsættes også i tilbudsloven. Disse eventuelle nærmere regler må vi afvente at høre mere om.

Øvrige mindre ændringer

• En præcisering i udbudslovens §§ 25 og 26 i forhold til hvorledes bestemmelserne om blandede kontrakter skal anvendes, herunder en tydeligere henvisning til, hvornår der alene skeles til indkøb inden for udbudslovens afsnit II og III.
• En præcisering af hvornår der kan anvendes udbud med forhandling, jf. udbudslovens § 61, og en tydeliggørelse af, at der ikke skal forhandles om alle indledende tilbud, men der kan ske en udvælgelse.
• En præcisering af, at man i konkurrencepræget dialog godt kan have en dialog, som medfører ændringer af mindstekrav og kriterier for tildeling, når disse ikke udgør grundlæggende elementer. Dette skulle gerne give øget fleksibilitet ved gennemførsel af konkurrencepræget dialog, hvis der eksempelvis er tale om en ændring af et mindstekrav, som ikke udgør et grundlæggende element.
• En ændret henvisning i udbudslovens § 100, stk. 3 omkring tildeling på en rammeaftale ved genåbning af konkurrencen, som skal være med til at skabe øget klarhed om, hvilke bestemmelser der finder anvendelse ved fastsættelse af kriterier for tildeling af kontrakt på en rammeaftale.
• En ændring af hjemmel til at indhente dokumentation ved brugen af dynamisk indkøbssystem, jf. udbudslovens § 106, så det tydeliggøres, at en ordregiver alene kan indhente dokumentation, hvis det vurderes nødvendigt for at sikre, at proceduren gennemføres korrekt – det vil sige som udgangspunkt alene fra den tilbudsgiver, der har afgivet det vindende tilbud.
• En ændring til udbudslovens § 171 om underretning til ansøgere og tilbudsgivere om, at tildeling af kontrakt på baggrund af et dynamisk indkøbssystem, som udgangspunkt ikke skal være ledsaget af en begrundelse. Dog skal ordregiver angive en begrundelse, hvis en berørt tilbudsgiver anmoder herom – en sådan begrundelse skal modtages senest 15 dage efter anmodningen.

Sanktion, hvis du ikke opfylder ’Opdel eller forklar’-princippet

Endvidere sker der enkelte ændringer i lov om Klagenævnet for Udbud, hvor der gives mulighed for, at Klagenævnet for Udbud, efter påstand fra klager, skal pålægge en offentlig ordregiver en økonomisk sanktion på 1 pct. af værdien af den udbudte kontrakt eller rammeaftale, dog maksimalt 100.000 kr., hvis denne ikke i sit udbudsmaterialet har angivet baggrunden for, at ordregiveren ikke har udbudt en samlet kontrakt eller rammeaftale i særskilte delkontrakter. Derfor bør du altid overveje om din kontrakt kan opdeles – og hvis det ikke sker, så begrunde hvorfor der alene udbydes en samlet kontrakt.

Ændring af tilbudsloven

I tilbudsloven tilføjes som nævnt tidligere også en ny bestemmelse med oplæringskrav, og det medfører at bestemmelsen i § 7 om adgang til visse oplysninger i forbindelse med åbning af tilbud flyttes til en ny § 7 a.
Endvidere også, som tidligere nævnt, en mulighed for erhvervsministeren til at indføre et ”Inddrag miljø- eller klimahensyn – eller forklar”-princip som i udbudsloven.

Kontakt os endelig ved spørgsmål

Har du brug for at drøfte forslaget, eller har du spørgsmål til, hvad det mere praktisk betyder for dig - så ring endelig til os på 30 35 28 18 - vi sidder klar til at besvare dine spørgsmål.