Hvornår bør jeg bruge en profylaksebekendtgørelse?

Skal du tildele en kontrakt direkte, har du som ordregiver mulighed for at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse for at forhindre, at kontrakten bliver kendt uden virkning, og derfor ikke må bruges, hvis det skulle vise sig, at der alligevel ikke var grundlag for at tildele kontrakten uden at gennemføre et udbud.
  
Der findes flere situationer, hvor du som ordregiver kan tildele en kontrakt direkte, og derfor bør overveje at lave en profylaksebekendtgørelse. Det er f.eks.:

• Når kontrakten kun kan leveres af én bestemt økonomisk aktør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager, eller på grund af beskyttelse af eksklusive rettigheder, herunder intellektuelle ejendomsrettigheder (udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2 og 3)
• Ved supplerende leveringer fra den oprindelige leverandør (udbudslovens § 81, nr. 2)
• Ved ændring af allerede indgåede kontrakter (udbudslovens §§ 178-182)

Planlægger du derimod at tildele en kontrakt direkte med henvisning til tvingende grunde efter udbudslovens § 80, stk. 5, er der grund til at overveje brug af profylaksebekendtgørelse nøje. Det vil nemlig tale imod, at der er tvingende grunde, som gør det umuligt at overholde fristerne for udbud, når der trods alt er tid til at afvente udløbet af en frivillig standstill-periode på 10 kalenderdage, inden du indgår kontrakten.
Du bør altid foretage en konkret vurdering af, om det er relevant at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse. Det kan f.eks. virke unødigt forstyrrende for markedet at blive gjort opmærksom på tildeling af kontrakter til andre statslige ordregivere (såkaldt ”klassisk inhouse”), som alene er udtryk for intern opgavedeling i den statslige forvaltning. 

Hvad beskytter en profylaksebekendtgørelse imod?

Har du offentliggjort en profylaksebekendtgørelse og i øvrigt overholdt de betingelser, der er knyttet til profylaksebekendtgørelsen, kan kontrakten ikke erklæres uden virkning, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 4, jf. § 17, stk. 1, nr. 1. ”Uden virkning”-sanktionen betyder, at du ikke må bruge kontrakten, og derfor skal dække dit behov for indkøb på en anden måde.

Profylaksebekendtgørelsen beskytter også mod, at Klagenævnet for Udbud pålægger ordregiver en økonomisk sanktion, jf. lovens § 18, stk. 2, nr. 2. Økonomisk sanktion er en alternativ sanktion til uden virkning, som anvendes for f.eks. den del af en kontrakt, som allerede er gennemført, og derfor ikke kan erklæres for uden virkning.

Brug af profylaksebekendtgørelse er frivillig

Der er ingen pligt til at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse. Det er alene en mulighed, du har for at undgå, at en kontrakt, som er indgået ved direkte tildeling, bliver erklæret for uden virkning eller ramt af en økonomisk sanktion. Profylaksebekendtgørelser kaldes i øvrigt også bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed.

Det kan dog alligevel være en god ide at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse, da konsekvenserne af, at en kontrakt erklæres for uden virkning, og derfor ikke kan bruges, kan være, at du for at få dækket dit indkøbsbehov skal gennemføre et nyt udbud. Det kan også være, du skal betale erstatning til leverandøren, fordi du opsiger kontrakten, medmindre kontrakten indeholder en klausul om, at ordregiver ikke har et erstatningsansvar i tilfælde af, at kontrakten erklæres for uden virkning.

Hvilke betingelser skal en profylaksebekendtgørelse opfylde?

Profylaksebekendtgørelsen beskytter kun kontrakten imod at blive erklæret for uden virkning, og imod økonomisk sanktion, hvis følgende betingelser i lov om Klagenævnet for Udbud § 4 alle er opfyldt:

1. Der skal offentliggøres en bekendtgørelse i EU-tidende om, at ordregiver agter at indgå kontrakten: Bekendtgørelsen skal offentliggøres ved brug af e-formularer og skal indeholde de oplysninger, som er angivet i stk. 2 til lovens § 4. Det drejer sig f.eks. om oplysninger som beskrivelse af den tildelte kontrakt, herunder kontraktens værdi, navn og kontaktoplysninger på leverandøren og ordregiverens begrundelse for den direkte tildeling.
2. Der skal afholdes en standstill-periode på 10 kalenderdage: De 10 kalenderdage regnes fra den faktiske dag for offentliggørelse, og ikke fra den dag, hvor du sender profylaksebekendtgørelsen til offentliggørelse, som det er tilfældet for f.eks. udbudsbekendtgørelser.
3. Ordregiveren skal være i god tro om, at den relevante undtagelse til udbud kan finde anvendelse: Det er således en betingelse, at du vurderer, at der er hjemmel til at undtage kontrakten fra udbud. Er dette ikke tilfældet, vil kontrakten ikke blive beskyttet af profylaksebekendtgørelsen.

Begrundelsen for direkte tildeling er vigtig

Du skal som ordregiver være opmærksom på, at begrundelsen i profylaksebekendtgørelsen klart og utvetydigt skal angive de forhold, der gør, at du vurderer, at betingelserne for at lave en direkte tildeling er opfyldt. Det skal altså på baggrund af profylaksebekendtgørelsen være muligt for interesserede at vurdere, om de vil indgive en klage over den direkte tildeling.

Rådgivningsenheden anbefaler, at du udarbejder et internt notat om vurderingen af, at der kan foretages en direkte tildeling. Det vil bidrage til at dokumentere, at du som ordregiver har udvist den fornødne omhu i din vurdering af, at kontrakten kan tildeles direkte.

Skal du lave en kontraktændring, kan du bruge Rådgivningsenhedens skabelon til vurdering af kontraktændringer til at dokumentere din vurdering.

Find Rådgivningsenhedens skabelon til kontraktændringer her

Du må gerne forhandle med den påtænkte leverandør inden du offentliggør profylaksebekendtgørelsen

Profylaksebekendtgørelsen offentliggøres, når ordregiver har truffet beslutningen om at tildele kontrakten, og alene mangler at indgå kontrakten/underskrive kontrakten. Det betyder, at du gerne må have gennemført forhandlinger med leverandøren, inden du offentliggør profylaksebekendtgørelsen. Det vil typisk også være nødvendigt at have gennemført forhandlingerne for at kende til f.eks. kontraktens samlede værdi, der skal angives i profylaksebekendtgørelsen.

Først profylaksebekendtgørelse, så bekendtgørelse om indgået kontrakt

Selvom du har offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, kan en klager godt indgive en klage efter standstill-perioden.

Ved en profylaksebekendtgørelse tilkendegiver du nemlig alene en hensigt om at tildele en kontrakt til en bestemt virksomhed.  Det er derfor også er nødvendigt at offentliggøre en bekendtgørelse om, at kontrakten er indgået kontrakt, for at igangsætte klagefristen. Har du offentliggjort profylaksebekendtgørelsen, vil klagefristen være 30 kalenderdage, regnet fra dagen efter den dag, hvor du har offentliggjort en bekendtgørelse om indgået kontrakt, jf. lov om Klagenævnet for Udbud § 7, stk. 3.

Opsummering

En profylaksebekendtgørelse kan altså være en god ide at bruge, hvis du ikke laver et udbud, men vil tildele direkte. Overvejer du at offentliggøre en profylaksebekendtgørelse, skal du overordnet huske, at:

• Du bør udarbejde et internt notat om vurderingen af, hvorfor du kan foretage en direkte tildeling;
• Profylaksebekendtgørelsen skal indeholde de påkrævede oplysninger, herunder navnlig din begrundelse for, hvorfor den direkte tildeling er tilladt; 
• Du skal også efter kontrakten er indgået, offentliggøre en bekendtgørelse om indgået kontrakt, da klagefristen ellers ikke begynder at løbe.

Har du spørgsmål omkring profylaksebekendtgørelser, så kan Rådgivningsenheden hjælpe.