Ordregivere stiller ofte krav til virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen, for eksempel ved at fastsætte minimumskrav til tilbudsgivernes omsætning eller finansielle nøgletal. Men hvordan skal nystartede virksomheder forholde sig til de krav, hvis de endnu ikke har den krævede omsætning eller et årsregnskab?
Ordregiver kan fastsætte krav til en ansøgers eller tilbudsgivers egnethed i forhold til økonomisk og finansiel formåen, jf. udbudslovens § 140, stk. 1, nr. 2. Det kan for eksempel være krav til omsætning. Hvis en nystartet virksomhed ikke har den krævede omsætning, som ordregiver har stillet som minimumskrav, kan virksomheden overveje at basere sig på en støttevirksomhed eller gå sammen med andre virksomheder og afgive tilbud som en sammenslutning, for eksempel et konsortium.
De fastsatte minimumskrav skal være ens for alle deltagere i konkurrencen – også for nystartede virksomheder og virksomheder under stiftelse. Ordregiver må således ikke stille forskellige krav eller ændre minimumskravene til egnethed under udbudsprocessen.
Ud over at fastsætte krav til en ansøgers eller tilbudsgivers økonomiske og finansielle formåen, kan ordregiver også fastsætte krav til, hvordan ansøger eller tilbudsgiver skal dokumentere sin økonomiske og finansielle formåen, jf. udbudslovens § 154, stk. 1. Det kan for eksempel være fremlæggelse af årsregnskaber.
Hvis en ansøger eller tilbudsgiver ikke kan fremsende den dokumentation, som ordregiver har krævet, for eksempel tre årsregnskaber, er der således mulighed for at dokumentere det ved et hvert andet dokument. Det følger af udbudslovens § 154, stk. 2. Det er dog op til ordregiveren at vurdere, om den fremsendte dokumentation er passende. Udbudslovens § 154, stk. 2 er altid relevant at overveje i forhold til nystartede virksomheder, som fx ikke har et årsregnskab for flere år tilbage, de kan fremsende.
Se bestemmelsen i udbudsloven: § 154, stk. 2 (retsinformation.dk)
Netop denne problemstilling var omdrejningspunktet i en kendelse fra Klagenævnet for Udbud af 15. juli 2021, Fineman A/S mod Region Hovedstaden.
Sagen omhandlede et offentligt udbud af mundbind efter udbudslovens afsnit II. Region Hovedstaden havde fastsat et minimumskrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen om en gennemsnitlig årsomsætning på minimum 10 millioner kroner for de seneste tre regnskabsår.
I kendelsen kom klagenævnet frem til, at Region Hovedstaden havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2 ved i tilbudsfasen at foretage ændringer i grundlæggende elementer i udbudsgrundlaget i form af fastsættelse af nye minimumskrav til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen.
I forbindelse med udbuddet modtog Region Hovedstaden et spørgsmål fra en virksomhed. Virksomheden oplyste, at de er en nystartet virksomhed, og derfor ikke havde en omsætning på 10 mio. kr. i de forudgående tre år. Virksomheden spurgte, om de kunne byde på udbuddet.
Region Hovedstaden svarede følgende:
Ja. Kravet gælder kun for perioden fra tilbudsgivers etablering til tilbudsfristen, hvorfor omsætningskravet nedsættes proportionalt for nystartede virksomheder. Eks. En virksomhed, som blev etableret for et halvt år siden, skal kun vise halv årlig omsætning (kr. 5 mio.) fra etablering, etc.
Fineman A/S nedlagde efterfølgende påstand om, at Region Hovedstaden med besvarelsen havde nedsat minimumskravet til tilbudsgivernes økonomiske og finansielle formåen og derfor havde foretaget en ændring af et grundlæggende element i udbudsgrundlaget. Region Hovedstaden gjorde gældende, at svaret skulle læses i sammenhæng med udbudslovens § 154. Svaret skulle på den baggrund læses som, at det var kravet til dokumentationen, som blev nedsat proportionelt, og ikke minimumskravet på 10 millioner kr. i gennemsnitlig årlig omsætning.
Klagenævnet udtalte, at efter ordlyden af ordregivers besvarelse blev omsætningskravet nedsat proportionalt for nystartede virksomheder, da en virksomhed, som havde været etableret i et halvt år, alene skulle vise en halvårlig omsætning på 5 mio. kr., eller alternativt kunne basere sig på en anden aktør.
Klagenævnet fandt dermed, at Region Hovedstaden havde lempet minimumskravet om økonomisk og finansiel formåen for tilbudsgivere, som havde været etableret i mindre end tre år.
Derved havde regionen foretaget ændringer i grundlæggende elementer i udbudsmaterialet og på den baggrund handlet i strid med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet i udbudslovens § 2, stk. 1.
Læs hele kendelsen fra Klagenævnet for Udbud (klfu.dk - pdf)
Læs mere om udbudslovens § 154, stk. 2 og indhentelse af dokumentation for økonomisk og finansiel formåen i Rådgivningsenhedens vejledning ”Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse”.
Hent ”Dokumentation for ikke-udelukkelse, egnethed og udvælgelse" (pdf)
Rådgivningsenhedens skabeloner indeholder en vejledende tekst, som hjælper dig med at udfylde skabelonerne, fx også formuleringer af minimumskrav til økonomisk og finansiel formåen, og hvilken dokumentation du eksempelvis kan kræve samt vejledende tekst om udbudslovens § 154, stk. 2.
Titel: Gratis rådgivning mandag til torsdag kl. 10.00-16.00. Fredag kl. 10.00-15.00.
Telefon: 30 35 28 18
Få nyt fra Rådgivningsenheden.
