Kan jeg bruge udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, hvis der kun er én leverandør, der kan løse min opgave?

09-12-2019
Viden og værktøjer

Det korte svar er ja. Hvis der kun findes én leverandør på markedet, der af tekniske årsager kan løse opgaven, kan du anvende proceduren udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse i henhold til udbudslovens § 80, stk. 3, nr. 2. Men du skal kunne dokumentere, at de særlige betingelser er til stede.

Foto af sikkerhedshjelme
Foto: Silvia Brazzoduro - Unsplash

Proceduren er en undtagelse i forhold til de øvrige udbudsformer. Den kan derfor kun anvendes under ganske særlige omstændigheder. Anvendelsesmulighederne skal fortolkes indskrænkende.

De særlige omstændigheder foreligger, når ydelsen kun kan leveres af én bestemt økonomisk aktør på grund af manglende konkurrence af tekniske årsager - eller sagt med andre ord, når en ydelse kun kan leveres af én bestemt aktør på hele det relevante marked.

Du skal have et sagligt begrundet behov for de tekniske krav til ydelsen, og det skal kunne dokumenteres, at der på det givne tidspunkt, kun er én leverandør, der kan opfylde det behov. Det er ikke tilstrækkeligt, at en bestemt leverandør anses for at være bedst egnet til at levere ydelsen, eller at du tilrettelægger kravene til ydelsen sådan, at der kun er én bestemt leverandør, der kan opfylde dem.

De tekniske årsager kan begrundes med, at det i praksis vil være teknisk umuligt for en anden tilbudsgiver at sikre den krævede gennemførelse, eller at det er nødvendigt at anvende specifik viden, redskaber eller midler, som kun en enkelt tilbudsgiver har til rådighed. De tekniske årsager kan også findes i krav om teknisk interoperabilitet, der skal opfyldes for at sikre funktionsdygtigheden af de ydelser, der skal indkøbes.

Begræns kontrakten til det nødvendige

Det er et krav, at kontrakten begrænses til det, der er nødvendigt. Kan ydelsen fx opdeles, omfattes kun de dele, som den tekniske årsag er knyttet til, mens de øvrige dele udbydes separat. 

Er du bevidst om, at en konkurrerende leverandør er på vej ind på markedet, eller at markedet generelt er under forandring, bør du tage det med i dine overvejelser i forhold til kontraktens længde. I den situation kan du indarbejde en mulighed for opsigelse af kontraktforholdet, så du kan gennemføre et udbud, der tager højde for det.

Gør brug af profylaksebekendtgørelse

Ved brug af proceduren efter § 80 vil Rådgivningsenheden anbefale, at du forud for igangsættelse af proceduren udsender en såkaldt ”Bekendtgørelse med henblik på frivillig forudgående gennemsigtighed”, også kendt som en profylaksebekendtgørelse. Bekendtgørelsen indeholder en meddelelse til markedet om, at du har til hensigt at indgå kontrakten uden forudgående udbud. En profylaksebekendtgørelse, der opfylder betingelserne i § 4 i lov om Klagenævnet for Udbud, kan beskytte mod, at kontrakten bliver erklæret uden virkning, hvis der efterfølgende skulle komme en klage.

For at en profylaksebekendtgørelse kan få den tilsigtede beskyttelse, er det en betingelse, at du er i god tro om, hvorvidt den relevante undtagelse kan finde anvendelse. Det er derfor vigtigt, at du i bekendtgørelsen anfører din begrundelse for beslutningen om at tildele kontrakten uden forudgående offentliggørelse, dvs. hvorfor du vurderer, at betingelserne for at anvende undtagelsen er opfyldt. Derudover skal der efter offentliggørelsen af profylaksebekendtgørelsen afholdes en 10 dages standstill-periode, inden kontrakten indgås.

Hvis du i denne 10 dages periode modtager henvendelser fra andre aktører, som mener at de også kan levere den omhandlende ydelse, bør du revurdere og overveje, om deres henvendelse ændrer på din vurdering af, at alene én tilbudsgiver kan levere ydelsen.

Husk bekendtgørelse om indgået kontrakt

Efter indgåelse af kontrakten, skal der offentliggøres en bekendtgørelse om indgået kontrakt, jf. udbudslovens § 129.

Klagefristen på 45 dage begynder at løbe fra offentliggørelse af bekendtgørelsen om indgået kontrakt. Hvis der forinden er offentliggjort en profylaksebekendtgørelse, nedsættes klagefristen fra 45 til 30 dage regnet fra dagen efter den dag, hvor bekendtgørelsen om indgået kontrakt er offentliggjort.